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Teoría Crítica del Derecho
M. Susa na Boneno de Scandog liero María T _ Piñero de Rui z
M. Sun.na Bonctto de Sca ndoglic ro 0::1 D i re ctora del In s t ituto de 1 nvclligac i oncs J uríd icu y Co·Dirccto r 3. MaclUTÍ;l Reh.cionCl Intern acio nales. Mari a T. P iñero d.:: R uiz es I nvestigad or a del Instituto de I nvcstigaciones Juríd ica.s.
E
l estudio del derecho compane una ma- triz de epistemolog ía comú n a c iertos p arad i gmas predominantes e n momen- tos h istóricos determinados. Así la misma no- ción de derecho implica la asunción de un modelo no exento de conno tacione s ideológi- cas, el que le da forma y le permite, a su vez, co n str uir esquemas conceptua les jurídicos, aco r- des a dich a perspect iv a. En el escenario juríd ic o, los dos modelos más relevantes, e l iusnaturalismo y el positivismo jurídico, han sido los e nclaves sobre l os cua l es se montaron la mayoría de las teorías jurídicas, más allá de las distintas vertientes que s urgie- ron de dichas matrices. La polémica entre am- bos puede analizarse a muchos niveles y des de diferentes ángu l os, pero éste no es e l objeto de nuestro trabajo. En este ensayo pretendemos hacer refere n- cia a los apones y limitaciones que im plican ambas perspectivas para la praxis jurídica, dan - do cuenta de su aparente irreconciabilidad e n virtud del an tagonismo manifiesto en sus presu- puestos ontológicos y epistemológicos. En se- gundo lugar apuntamos a exp oner un abordaje del fenómen o j urídico distinto a l os tradicio- nalme nte conocidos, reivindicando la poten- cialid ad transformadora para la teoría jurídica que és te implica. Respecto de la posición iu sn alUralista, su pervivencia y a n tigüedad hace que su ca r ac teri- zación pr ese nt e algunas difi cu l tades. E l iusnaturali s m o d e Hobbes tiene, por ejemplo,
Bonetto de Scandogliero - Piñero de Ruiz
una gran distancia ideológica de Leibniz, tanto como el de Santo Tomás de Dworkin. Sin embargo, a pesar de que han existido distintos tipos históricos de iusnaturalismo, existe al decir de autores como Elías Díaz un "ideario mínimo común iusnaturalista"l que comparten distintos pensadores. Este ideario se manifiesta a través de un discurso ético que aspira en todas sus variantes a una aproximación a la justicia, de allí que se orienten a identifi- car lojusto con una serie de principios, más o menos amplios según el autor o la escuela de que se trate. Estos derivan de la naturaleza, que es interpre- tada también de distintas maneras, y son cognoscibles por el hombre. Algunos de estos principios revisten el carácter de inmutabilidad y univer- salidad. En términos generales los autores iusnaturalistas parecen estar de acuer- do en afirmar , que por encima de las leyes humanas existe otro derecho, llamado natural, sobre el que deben asentarse los ordenamientos jurídicos positivos, al menos en sus principios fundamentales. Estas líneas de estudio, al hacer depender los ordenamientos jurídicos positivos de su adecuación a ciertos principios superiores, evidencian un problema fundamental y es el referido al valor del contenido de la norma jurídica. De acuerdo a esta ideología, la norma jurídica, invariablemente debe ser justa, en tanto el derecho natural, propio de todos los hombres reviste esta caracterí s ti ca. Así aparece el plan teo de la justicia como eje cen tral del discurso i usnaturalista. 2 Por el contrario para los iuspositivistas el planteo del derecho encuentra otro camino, partiendo de la afirmación básica que el derecho es simple- mente el derecho positivo, entendiendo por tallos ordenamientosjurídicos vigentes en cuanto fenómenos sociales y variables históricamente. Yen consecuencia, la calificación de algo como derecho es independiente de su posible justicia o injusticia. Recordaremos aquí la escuela kelseniana y sus seguidores, preocupados por distinguir el valor del derecho del de su validez, es decir la cuestión de si una norma es justa del problema de si ésta existe (si es válida). Así sostienen que el primer problema no le compete a la Teoría del Derecho, ya que el planteo de cuestiones tradicionales de la especulación iusfilosófica tales como preguntarse si existe la justicia o si existen criterios objetivos dejusticia, no dejan de ser pseudo problemas cuya respuesta depende de cierta ideología. 5
L Elias Díaz: De la maldad estatal, la soberanía popular. Ed .. Debate. 1984. pág. 96.
- Este ideario común permite diferenciar eltas posiciones de otras valorattvas pero no iusnaturalistas ni positivistas, al respecto véase De nuevo sobre el problema del Derecho Natural de JOR: Delgado Pinto. Ed. Universidad de Salamanca. 1982. cit. por Elías Díaz. De la maldad estatal
, la soberanía popular. op. cit. pág. 96.
- Podemos al respecto recordar a Kelsen. ~AI hacer depender la aceptación de una norma de su correspo ndencia con un sistema de valores, que pretendemos exclusivo, incurrimos en ideología, pues nos privamos ~e la posibilidad de describir al derecho positivo tal como es, juzgándolo. en cambio, a la luz de lo que deseamos. Esta es la tesis que tozudamente SOStUVO durante años Han s Kelsen ft• Roberto Vernengo. Curso tk Teoría ~eral del Derecho. Ed. Depalma. Buenos Aires. 198 5. pág. 151.
Bonatto da Scandog li e ro • P iñ aro da Rujz
no pueda ser visto como operador de las relaciones sociales, ni como manipulador de las estructuras de poder, sino más bien como un respetuoso de principios éticos y realizador técnico de los textos legales.
EL ABORDAJE CRITICO DEL DERECHO
La necesidad de desmon tar este discurso jt • ~dico y de responder a una serie de preguntas negadas anteriormente, llevan a la constitución de un saber del derecho que puede rotularse como crítico. Este tipo de conocimiento del derecho surgió ante la cuestión de respon- der a problemáticas que por su propio peso tiñeron el tradicional horizonte especulativo, y ante la convicción de que el conocimiento conceptual o metafísico del derecho eludía la posibilidad de explicar los efectos sociales y los entramados políticos de la praxis jurídica. De igual manera la función de jueces y juristas trasuntaba esa independencia dogmática frente a una realidad que a ojos vista era incapaz de contenerse en las cavas metafísicas del iusnaturalismo yen la furia positivista por expulsar los contenidos de las normas jurídicas. De igual forma que en las posiciones mencionadas, el conocimiento crítico del derecho adm l te variadas líneas de trabajo, pero podemos afirmar consecuentemente con Russo" "que se trata de un conjunto de ideas produ- cidas a partir de diferentes marcos conceptuales que se relacionan de manera flexible y problemática e intentan aprehender las condiciones históricas y las estructuras político sociales que confluyen en el estudio del derecho, además pretenden comprender los sentidos sociales del trabajo teórico aceptado como discurso competente de losjuristas". El conocimien- to crítico del derecho trabaja por erigirse como una revisión epistemológica capaz de operar sobre el discurso jurídico institucionalmente sacralizado, introduciendo necesariamente la temática del poder a fin de diluir los intentos iuspositivistas y iusnaturalistas de colocar fuera de lo jurídico al ámbito político. 5 Se trata de evidenciar el valor político de las verdades jurídicas a partir del análisis de los discursos competen tes, el que opera como una unificación de verdades por efecto de una praxisjurídica, que analíticamente constituye el "sentido común teórico de losjuristas".
- Eduardo A. Russo. "Sobre ciertos abusos de la analitiddad" en Interpretación de la ley. Poder de las significaciones, significaciones del poder. Vol. 1. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1987. pág.
- ~EI principal concepto que los estudios jurídicos y políticos tienen en común es el del poder.. pero he tenido que constatar con cierta sorpresa que los juristas y politólogos usan el mismo término 'poder'. del que ni unos ni OtrOS pueden prescindir, ignorándose entre sí por comple· toMo Norberto Bobbio. Contribuciones a la teoría del derecho. Id. debate 1980. pág. 355.
- Aquí podríamos recordar lo. que al respecto dice Foucault: "Cada sociedad tiene su régimen de verdad. su 'política general' de la verdad, es decir: los tipos de discurso que acoge y hace funcionar como verdaderos o falsos ...• el e statuto de quienes están a cargo de decir lo qu e funciona como verdadero~. En Un diálogo sobre el poder. Idl Alianza Materiales. 1 981. pág. 14~.
Te o rí a C r Ui c a d el Dere c h o
La teoría crítica r e monta sus orígenes a la corrient e de "Criti qu e du Droit" e n Francia, la cual consagraba a un grupo dejuristas franceses que se proponían una empresa teórica y pedagógica destinada a desmontar los supuestos políticos y epistemológicos de las teorías tradicionales. En la base del movimiento exiSlía un rechazo a las concepciones dominantes en las escuelas de derecho francesas, donde según Cárcova' "reinaba el individua~ lismo , el aislamiento intelectual, la suspicacia frente a las preocupaciones teóricas y un antimarxismo primari o", En co ntraposición, la nueva corriente trabaja h ac ie ndo uso de categorías materialistas con el fin de penetrar en la comp rensión profunda de la naturaleza y del rol del dere cho. Pero sus abordajes rechazan el reduccionismo implícit o en la metáfora estructur a y superestructura y se orientan más en las concept ualiz ac iones althuserianas, alejándose así de la ortodoxia y ganando riqueza conceptual. Frent e a los enfoqu es tradicion a~ les que tratan de presentar al Estado como emanación del i nt erés general y a su orden jurídico como instrumento de reali zació n de ide a l es universales y ya históricos de justicia, pretend en demostrar que son las condiciones histór ico materiales de la vida social las que expli ca n las formas y funciones de las instituciones jurídicas , que tienen su especificidad, pero pueden comprenderse sólo a partir de su inclusión en la totalidad. Dentro del mismo movimiento, uno de sus exponentes, j eam maud, a l realizar un balance autocrítico de sus producciones, reivindi ca sus éxitos parciales, fundamentalmente por haber instalad o un campo de reflexión alternativo. Pero por otro lado hace presente la necesidad de seguir traba~ jando sin aferrarse exclusivamente a las tesis materialistas y de co ntinu ar esfuerzos teóricos penetrando en enclaves ajenos a esta tradición. En la misma época que "Crit iqu e du Droit", en el Congreso Internacional de Filosofía jurídica realizado en 1975 en la Universidad de Belgrano son presentados los primeros trabajos que ex presaban esta corriente en Argen~ tina, la que cuenta entre sus miembros más destacados a Enrique Marí , Alicia Ruiz, Ricard o Entelman y Carlos Cárcava. Esta nueva perspectiva de abordaje jurídico define al derecho como " un a práctica social específica que expresa los niveles de acuerdo y de conflicto de los grupos sociales que operan al interior de una formación económica- social determinada, práctica de naturaleza discur siva, discurso ideológico y discurso del poder " .8 Así, consideran que los orígenes del poder en la sociedad, los lugar es donde los conflictos sociales se generan, l as formas en que se establecen las sumisiones, permanecen ocultas. Por eso la teoría
- Carl os Cárcava. "Teorías Jurídicas alt e rnat ivas". En C. Cárcova. TeoriasJuridi cas alternativa5. E.UriI05 Jo brt! Dn-echo y Políti ca. Centro Editor de Amé ri ca Latina. Buenos Aires. 199:3. pá g. lB. B. Carl os Cárcova. "Derecho y Política en 105 tiempos de la Reconvers i ón". en op. cit. pág. 60.
Te oda Críti ca del Dere c ho
socia l de producción de sentidos. Es más que palabr as, es también compor - tamientos, símbolos, co nocimientos, es lo que los jueces interp re tan, l os abogados implementan , los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sanc i onan y los doctrinarios cr itican ".1I Buena parte del imaginario soci al está puesto e n e l derecho, pero esta vis ión del orden jurídi co como co muni cac ión simbólica no ha sido muy co nsiderada a pesar de estar presente en él las dos estructuras simbólicas funda n tes: mitos y ritual. Los ritos o ceremonias tan fre c uentes en el derecho, operan como refuerzos de las creencias que él mismo inculca y por ello se convierten en condición necesaria de su efec tivid ad. Así son una forma de transformar e l poder en orden en tanto permiten que se proyecte co mo una cosmovisión que ordena y da sentido a la vida social y ese orden se refleja en mitos, aunque racional izad o en mitos profanos por efecto de la secula riza ción. Ese campo del imaginario social sostiene Marí l^ !! "no ha sido considerado por la teoría jurídica y política de tendencia tanto iusnaturalista como positivista, más preocupados por construir los montajes referenciales en sus respecti v as regiones de lo divino y natural o de lajustificación racional, que e n desmontar o producir una reflexión crítica sobre sus modos de funcio- nar ". El discurso jurídico reconoce, según Entelman R., distint os niveles : el primero se refiere a las manifestaciones del derech o por parte de quienes poseen el poder para cre arlo, se trata del discurso normativo en sus distin tas formas: normas, reglamentos, contratos, etc. El segundo está constituido por las producciones teóricas y prácticas realizadas sobre el primer nivel , es dec ir el trabajo de juristas, abogados, etc. El tercer nivel es el referido a quienes manifiestan el impacto de los dos niveles anter ior es, es el discurso de los súbditos y usuarios del derecho. Es a llí donde se condensa el imagi- nario social a partir de las representaciones que lo s dos niveles construyen, las imágenes, mitos y ficciones. Este discurso jurídico es un discurso conformador de realidades en tan to asigna significaciones especiales; construye destina tar ios d e sus verdades y co nstituye los "enemigos" del sentido común jurídico. Así tomamos a Entelman i5^ cua ndo dice: " Ahora el discurso jurídico se hace cargo de ser el discurso del poder, pero no porque tiene que vérselas co n las normas que atribuyen los Poderes o con las m e nciones normativas de los hombres transformados en sujetos de d e recho, sino porque es el discurso cuyo propio proceso de producción consiste en la e xpresión de l os lugares de la trama del poder constituido en las prácticas sociales". Poder para el
- Carlos Cárcova. op. dt. pág. 44.
- Enrique Marí. ~Raci o nalidad e imaginario soc ia l e n d dis curso d e l orden". En Derecho y PsicoanáliÚs. Ed. Hachette. Buenos Ai r es. 1987. l ~. Ricardo Entelman. -Discurso normativo y organiz.ación del poder~. en E. Marí, A. Ruiz., y OIIOS Materiales para una fe oría crifica del tk recho. Abeledo Perr ol. Buenos Aires. 1 99 1. pág. 300.
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que las representaciones colectivas, el ámbito de lo imaginario y de lo simbólico es un lugar estratégico, de importancia capital en tanto es allí donde se constituyen los principios de su legitimación. Cabe decir, que para los críticos del derecho el concepto de poder es una idea de relación al estilo de Foucault, no es una cosa ni un instrumento que posea un lugar fijo en la estructura social. De allí que esta idea nos permite hacer mención de una doble función que apareja el derecho en tanto torn~ado ideológicamente: "Así, cuando el derecho nos promete igualdad no sólo nos escamOlea la percepción de nuestra desigualdad real, lambién legitima nuestro reclamo por la igualdad. De tal suene que el carácter ideológico del derecho tiene un doble papel, por una pane reconduce las relaciones de poder pero, por la Olra, al legitimar el reclamo, posibilila la reformulación y la transforma- ción progresiva de las relaciones de poder". H La conformación de una teoría explicativa de los fenómenos del poder no se agota en el reclamo del cambio de poder, al estilo revolucionario, sino en principio, apunta a tratar de desmontar ciertas ficciones fundantes del discurso jurídico que han esclerosado los principios de legitimación del mismo, como es la noción misma de sujeto. Al respecto explica Alicia Ruiz 15 "La estructura del derecho moderno se organiza y se sostiene en lorno a la categorí a de 'suj eto '. Discutir esta noción, desmontarla, supone someter a revisión todo el discu rso jurídico. El sujeto de derecho, libre y autónomo, es una calegoría histórica propia de una forma peculiar de lo social y de la política de una cierta organización de lo simbólico y de un peculiar imagi- nario social. Ese sujeto libre para actuar y con autonomía de voluntad para decidir, corresponde a una manera de conceptualizar al hombre y a su naturaleza. El hombre, lo humano, no son realidades dadas que preexistan al discur- so que los alude. En el derecho siempre hay un hombre interpelado como si su constitu- ción como tal fuera precedente a ese derecho. Sin embargo la complejidad de la cuestión reside justamente, en explicar cómo el derecho interpela al sujeto que al mismo tiempo constituye. Cuando la ley nos nombra como 'padre' u 'homicida', 'comerciante', 'mayor de edad', 'fallido', deudor, 'acreedor', en cada una de esas maneras de mencionarnos pareciera que nosotros, cada uno de nosotros existe ya como sujeto. En este supuesto reside la estructura ficdonal que mantiene la integridad del discurso. Es como si en el origen hubiese un sujeto al cual calificar, permitir, prohibir y fuera por esto que la ley puede aludirlo, otorgarle un lugar en el campo de la legitimidad o excluirlo de éL." Para los críticos, no hay sujeto antes, fuera o más alláde cada interpelación concreta y el sujeto constituido-interpelado, lo está en ambos sentidos,
- Carlos Cárcova. &p. cit. pág. 84.
15. Alicia Ruiz. ftAspectos ideológicos del discurso ft• op. cit. pág. 197.
