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CUESTIONARIO CONTRATOS 50%
Introducción:
1. Historia del contrato La materia contractual tiene una importancia cuantitativa enorme, pero también, una importancia cualitativa, pues el contrato, ocupa un espacio preponderante en la historia del ser humano. Ahora bien, la primera forma en que el individuo satisfago sus necesidades fue a través de la guerra, pero con posterioridad, cuando el ser humano avanza en su carrera evolutiva, empieza a entenderse con el resto de los seres humanos, empieza a comunicarse con ellos y a lograr acuerdos, es decir, se da cuenta que esa comunidad tiene algo que necesita y algo que eventualmente a él le sobra, por ende, la primera forma que se dio de contrato fue el trueque (la permuta). El contrato determinó el tránsito de la barbarie a la civilización, esto es lo que nos distingue de otras especies. El contrato se encuentra omnipresente en nuestra vida diaria, nosotros no podemos resolver, hoy por hoy, necesidad alguna sino a través del contrato, de allí a que diariamente, estemos celebrando, para la satisfacción de nuestras necesidades un sinnúmero de contratos. Incluso, podemos llegar a decir, que de manera inconsciente estamos celebrando contratos (esto es lo que la doctrina francesa denomina como “relaciones contractuales de hecho”), por ejemplo, cuando estiramos el brazo a un bus para que pare estamos celebrando un contrato de transporte, cuando vamos al cine estamos celebrando un contrato de exhibición de espectáculo publico, también, cuando entramos al mundo financiero, estamos celebrando contratos de leasing, de cuenta corriente, cuenta de ahorro, entre otros, según la necesidad de cada persona. Entre mas operaciones se celebren dentro de una economía mayor será su crecimiento económico. Esto nos lleva a la conclusión de que el contrato es la institución jurídica mas importante. El contrato, obviamente, fue mayormente estudiado, en sus inicios, en el derecho romano. Los romanos eran conscientes de la importancia del contrato como institución, no obstante, esa circunstancia, lo cierto es que el derecho romano no tipificaba los contratos, es decir, no existían contratos típicos, pues lo que era típico y atípico eran las acciones y, entre ellas, las acciones ligadas a los contratos. 2. Funciones y subfunciones del contrato El contrato cumple una función económica fundamental y es el de servir de instrumento para el logro de un fin y es el instrumento por excelencia no solo de circulación de la riqueza sino también, para hacer acto de disposición de los intereses privados o particulares de los individuos. Dentro de esta función económica, el contrato cumple unas subfunciones (según el profesor chileno Jorge López de Santamaría): 1. De cambio: Se da cuando celebramos contratos de compraventa o permuta. 2. De crédito: Se da, por ejemplo, con el contrato de mutuo. 3. De garantía: Se da, verbigracia, con los contratos accesorios, como la prenda, la hipoteca y la fianza. 4. De custodia: Como la del contrato de depósito. 5. Laboral: Se cumple a través de contratos como el de mandato. 6. De previsión: Por ejemplo, la del contrato de seguro. 7. De recreación: Contratos de turismo, hoteleros, de explotación de un espectáculo publico, etc. 8. De cooperación: Como ocurre, por ejemplo, con el contrato de sociedad. 3. ¿Qué es el contrato? Articulo 1495 – Código Civil. Definición de contrato o convención. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. Por su parte el Código de Comercio de 1871, es una copia del Código Civil Italiano y es el Código de Comercio quien crea una dualidad de regímenes en materia contractual en el derecho colombiano que no siempre es positiva porque los criterios de la comercialidad son discutibles en materia contractual, nos trae otra definición de contrato. Artículo 864 – Código de Comercio. Definición de contrato. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851. Esta definición es mucho mejor que la del Código Civil, pues no se asimila el contrato a la convención, sino que se define al contrato como un acuerdo de voluntades, fuera de eso, nos dice que ese acuerdo puede ser de dos o más partes, con lo cual, se admite la posibilidad de contratos multilaterales o plurilaterales, algunos de ellos asociativos, otros no y, además, nos dice que el contrato si en una mayoría de casos tendrá por objeto el crear relaciones entre esas partes, también puede modificarlas o extinguirlas, pero el código, subraya el carácter patrimonial.
4. Críticas a la definición del contrato en el Código Civil y Código de Comercio Código Civil: Esta definición ha sido objeto de criticas y, básicamente, ha sido por el hecho de: a) Que se asimila contrato y convención: La convención es el genero y el contrato es la especie, es decir, el contrato siempre ostentaría un contenido patrimonial que la convención no siempre tiene, lo cierto, es que el término que ha hecho carrera es el de contrato y no el de convención. b) “Es un acto por el cual una parte se obliga para con otra”: Partimos de la distinción entre hecho (el elemento volitivo no es esencial), acto (interviene la voluntad, pero el autor del acto se desentiende de los efectos de su conducta) y negocio jurídico (quien realiza la conducta quiere los efectos propios de la misma, por ello, es preciso distinguir los efectos iniciales, es decir, el efecto obligacional, el resultar obligado de la celebración del contrato, de los efectos finales, es decir, lo que se quiere conseguir con dicho contrato). Así las cosas, pareciera que el código en el artículo 1495 solo reconociera los contratos unilaterales y, por ello, ha sido objeto de criticas. Sin embargo, es menester precisar, que hoy por hoy, tienen mayor importancia los contratos bilaterales, tan es así, que el derecho angloamericano solo reconoce esta clase de contratos, pues se habla de dos elementos: (i) promise y (ii) consideration. El contenido del contrato básicamente se traduce en un deber de conducta en cabeza del deudor y a favor del acreedor, el dar, hacer y no hacer, es algo que puede ser consecuencia de la obligación concreta que ha asumido una de las partes. Código de Comercio: Esta definición no esta libre de críticas: a) En este aparte “salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta”. Aquí ya no se alude al contrato mismo sino al proceso de formación del contrato e incluso lo hace de manera incompleta, pues el proceso hace referencia a tres posibilidades : (i) la oferta, (ii) las conversaciones preliminares y (iii) los contratos preparatorios. 5. Elementos materiales del contrato Hacemos referencia al contenido del contrato, a lo que lo compone, a su materialidad. Y, en este punto, es importante resaltar el trabajo de Bello, porque el Código Civil nuestro contiene una disposición, que no existe en el Código de Napoleón. Articulo 1501. Cosas esenciales, accidentales y de la naturaleza de los contratos. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. Esenciales: Hacen parte de la esencia del contrato las solemnidades ab sustantiam actus y, en términos generales, podemos decir que todo lo que esta en la definición legal del contrato, hace parte de su esencia. Naturales: Aquellos elementos que se entienden incorporados al contrato porque le pertenecen por naturaleza, por ejemplo, la obligación de saneamiento del vendedor. Esta clase elementos se pueden excluir por medio de una cláusula especial, sin que el contrato se desnaturalice. Accidentales: Son aquellos que no le pertenecen ni por esencia ni por naturaleza al contrato y que son producto de la voluntad específica de las partes, por ejemplo, los pactos accesorios en la compraventa. Estos elementos nos permiten entender que si las partes se dieron a la tarea de crear cláusulas especiales es porque se están haciendo de su inclusión una condición, por ello, el doctor Hinestrosa, los llamaba elementos subjetivamente esenciales. Por otro lado, el artículo 4 del Código de Comercio nos dice que: “ Artículo 4o. Preferencia de las estipulaciones contractuales. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”. La jurisprudencia en Francia es algo muy desarrollado y se tiene fe en la Cortes, verbigracia, la jurisprudencia de casación francesa ha dicho que hay contratos que tienen obligaciones implícitas y así fue como se dijo, por ejemplo, que el transportador dígase o no, asume una obligación de seguridad del pasajero y, a partir de esto, la Corte ha establecido en varios contratos el carácter implícito de la obligación, e incluso, ha ido mas allá, al decir que las partes no pueden decir lo contrario. Nuestro sistema tiene soluciones más legislativas y legales que jurisprudenciales, es decir, nosotros no tuvimos que hacer el ejercicio de la Corte de Casación Francesa respecto a los elementos materiales. **Presupuestos de validez de los contratos:
- Capacidad jurídica** Se define como la aptitud o el atributo del sujeto de derechos para ser titular de ellos y para poderse obligar directamente por si mismo sin necesidad del concurso o la autorización de otra persona. Acá, en términos generales, hacemos referencia a la capacidad jurídica y la capacidad natural. Esta capacidad es predicable, incluso, del que esta por nacer. Por otro lado, el individuo mayor de 18 años o las personas jurídicas tienen también una capacidad de ejercicio o legal (capacidad de obrar), en cuanto a las personas jurídicas, tradicionalmente se ha sostenido, que la capacidad legal esta limitada al desarrollo de su objeto social y, por ende, la persona jurídica no tendría dicha capacidad para actividades que estén por fuera de su objeto, sin embargo, esta capacidad se ha extendido a todo lo que sea necesario, directa o indirectamente, para el logro de su objeto social.
para ser saqueadas por los nazis, posteriormente, esas pinturas se extraviaron y hubo alguien que compro un cuadro y cuando lo examinó de cerca se dio cuenta que debajo había un cuadro de Poussin, el cual tenía un valor 100 veces mayor al que lo compró. El vendedor demando por error, pero la Corte estableció que el error era común y, por ende, mantuvo la validez del contrato.
9. Fuerza o violencia como vicio del consentimiento Se entiende como una presión ejercida sobre una persona por actos materiales o amenazas para inducirla a contratar, dicha persona padece un sufrimiento actual o teme padecer un sufrimiento futuro y, por ello, consiente en contratar. La fuerza en estricto rigor no destruye la voluntad, puesto que quien celebra el contrato bajo fuerza da un consentimiento, pero todo gira en torno, a que se ve obligado a elegir entre dos males y, entre esos dos males, prefiere escoger el menor, es decir, contratar. La fuerza puede ser material o física y moral. La ley establece una serie de requisitos para que la fuerza tenga la virtud de impetrar el contrato por vicio de consentimiento: Puede provenir de cualquier persona, no necesariamente de una de las partes. Debe ser ejecutada sobre uno de los sujetes contratantes, sobre sus cónyuges, sus padres, sus hijos, es decir, se requiere cierta cercanía de quien va a ser la victima directa de la fuerza frente a la persona que la va a contratar. La fuerza debe ser actual e irresistible y debe concretarse en una mal inminente, actual y grave. En otras palabras, el sujeto que contrata frente a la fuerza no tiene posibilidad de enfrentar la fuerza misma sino mediante la celebración del contrato. Quien es objeto de la fuerza debe sufrir una fuerte impresión y un justo temor. Los efectos de la fuerza deben verse teniendo en cuenta la condición especifica de la persona que la sufre, es decir, su edad, su sexo, etc. La fuerza o la violencia debe referirse a amenazas injustas, es decir, contrarias a derecho, por ende, la fuerza va a ser determinante en la celebración del contrato. 10. Dolo como vicio del consentimiento El dolo tradicionalmente se ha definido como la intención de causar injuria o daño a otra persona, pero cuando llegamos a la materia contractual debemos hacer la distinción entre el dolo en la celebración y el dolo en la ejecución del contrato, pues son fenómenos diferentes. Para la celebración de contratos, el dolo consiste en la intención positiva de engañar o mantener en error a una persona para inducirla a contratar, es decir, desde el punto de vista ontológico el dolo y el error son la misma cosa, solo que en el error esa apreciación equivocada de la realidad no es consecuencia de nadie distinto de aquel en que incurre en el error, mientras que en el dolo, esa equivocación de la realidad es provocada por la otra parte con la que yo contrato, es decir, es la otra parte la que me induce a contratar, bien haciéndome creer algo que no corresponde a la realidad de las cosas o bien manteniéndome en el error (reticencia dolosa). Ahora bien, una vez consciente la parte que ha celebrado el contrato de que en realidad el camino que lo llevó a su celebración era un camino cuya ruta se encontraba distorsionada por el consentimiento se puede impetrar la validez del contrato o ratificarlo, pues particularmente, a lo que se refiere al dolo o la fuerza, el ordenamiento jurídico es un poco mas estricto. La mala fe es lo que básicamente esta detrás del dolo en la celebración del contrato. Por otro lado, en el dolo en la ejecución del contrato, basta con saber que el deudor pudiendo cumplir escoge deliberadamente no cumplir y, eso, en el derecho civil no esta desprovisto de consecuencias, pues es sancionado mucho más severamente al deudor que escoge deliberadamente no cumplir a aquel que lo hizo con negligencia que no es considerada grave o aquel que tuvo cierto grado de dificultad para cumplir, porque en estas ultimas hipótesis, de acuerdo con el artículo 1616 del Código Civil, el deudor solamente responde por lo perjuicios previsibles, es decir, aquellas consecuencias dañinas que con un grado de información o diligencia una persona mediana pudo haber previsto, mientras que, el que escoge deliberadamente no cumplir o no honrar sus compromisos, responde tanto por los perjuicios que se pueden prever como aquellos que no son susceptibles de ser previstos. La principal diferencia en cuanto al dolo en materia civil y penal se refiere al principio “ nullum crimen nulla poena sine lege” , ahora bien, en cuanto a materia comercial, nos referimos a la diferencia que anteriormente existía entre dolo bueno (va referido a los comerciantes para exaltar las bondades de sus productos, es decir, hacemos referencia a la relación de consuma) y dolo malo, pues, esta clasificación no existe hoy día, partiendo de la idea de que la información que se brinde a los consumidores debe ser completa, veraz y pertinente con el fin de evitarle al consumidor cualquier daño o perjuicio. 11. Objeto lícito Tradicionalmente se entiende por objeto a las entidades materiales o inmateriales que sirven para satisfacer el interés de una de las partes. Los doctrinantes han exagerado en el rigor y categorías que no dejan de ser puramente teóricas y es lo que ocurre con la distinción entre objeto del contrato, objeto de la obligación y objeto de la prestación, para decirnos que la prestación está contenida en la obligación y que, precisamente, la obligación se encuentra contenida en el contrato, sin embargo, el objeto en términos generales, son los intereses privados o particulares, es el bien jurídico respecto del cual las partes hacen acto de disposición en el contrato. Con base en el artículo 1518 del Código Civil se sostiene que el objeto debe ser posible, es decir, no puede contrariar las leyes de la naturaleza ni del hombre, algunos doctrinantes sostienen que el objeto debe tener un valor pecuniario, pero ello resulta del carácter patrimonial de la relación que surge entre las partes como consecuencia del contrato (artículo 886 del Código de Comercio), igualmente, el artículo 1518 pareciera exigir ese carácter. Otro de los requisitos del objeto es que debe ser determinado
o al menos determinable, en otras palabras, el objeto del contrato debe consistir en un cuerpo cierto o en bienes de género debidamente especificados, es decir, el objeto debe existir o esperarse al menos que exista (condición suspensiva de la existencia futura del objeto, artículo 1524 y 1870 del Código Civil). Igualmente, según el profesor Gabriel Escobar Sanín el objeto debe ser útil, es decir, que el bien sirva para el fin previsto por las partes, es decir, la finalidad de la cosa, resulta tanto de su propia naturaleza, como del fin previsto particularmente por una de ellas y conocido por la otra, esto se traduce en el principio de la economicidad del contrato. Ahora bien, la carencia de objeto se traduce en su inexistencia, adicionalmente, otro de los requisitos del objeto es la licitud, es decir, estar acorde con las leyes del hombre, entonces, si el objeto es ilicito la consecuencia irrefutable es el de la nulidad absoluta y el juez puede declararla de oficio.
12. Causa lícita La causa es uno de los presupuestos de validez más controversiales del contrato, pues no hay un criterio unívoco de lo que es la causa, no obstante, la inmensa mayoría de los autores convergen en asimilar la causa con los motivos determinantes que inducen a las partes a contratar, pero también, converge la mayoría de autores en la afirmación de que solamente de manera excepcional (problemas, vicios o ciertas circunstancias) determinaran la invalidez del contrato por razones predicables de la validez de la causa y, en este orden de ideas, la causa solo es relevante cuando es conocida de las partes, es decir, cuando el motivo que ha inducido a una de las partes a contratar ha sido conocido por la otra. En tratándose de los contratos bilaterales, la prestación a cargo de una de las partes, concretamente el cumplimiento o ejecución de la prestación es la causa de la prestación de la otra parte, por ejemplo, el vendedor entrega y transfiere porque el comprador paga. Finalmente, frente a la causa hay dos aspectos importantes por resalar: En la inmensa mayoría de los negocios modernos, la causa ha perdido parte de su interés o utilidad al punto de que hay negocios que se encuentran desprovistos de causa, por ejemplo, los títulos valores. Hay algún tipo de contrato en donde la causa recobra su importancia o razón de ser, a punto que se le denomina el negocio causal por excelencia, es el caso de la fiducia mercantil y, en términos generales, los negocios fiduciarios, pues quien celebra un contrato de fiducia persigue una finalidad muy concreta o particular que es comunicada al fiduciario para que sea cumplida y, para esto, la figura tiene un objeto que puede ser representado por unos dineros y, con ellos, se debe cumplir la finalidad encomendada por el constituyente. Ahora, del estudio de la causa podemos deducir que ella contribuye a la moralización de las relaciones contractuales, de allí que también se exija la licitud de la causa. Clasificación de los contratos: **Clasificación legal:
- Contrato unilateral.** Según el artículo 1496 del Código Civil el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. 14. Contrato bilateral y sus efectos El término de la “reciprocidad” es muy importante porque es la base de la otra manera en como se le suele denominar a los contratos bilaterales, es decir, sinalagmáticos, pero también es sinónimo de contraposición de intereses, por lo tanto, es perfectamente normal que cada parte intente obtener el mayor beneficio del contrato, pero estos intereses contrapuestos convergen en el contenido del contrato. Es importante destacar, que como negocio jurídico todo contrato es bilateral, en el sentido en que se necesitan al menos dos voluntades para concurrir a su formación, pero eso no quiere decir que todo contrato sea bilateral, pues para que este sea bilateral, se requiere que cada parte asuma obligaciones, es decir, que se obligue en beneficio de la otra. La bilateralidad, entonces, concierne fundamentalmente el aspecto obligacional, habrá que mirar si las partes en el contrato asumieron obligaciones o solo lo hizo una de ellas, con el objetivo de determinar si el contrato es unilateral o bilateral. La ley establece unas consecuencias, efectos específicos o propios para los contratos bilaterales que no son susceptibles de ser predicados para los unilaterales: Posibilidad de resolución del contrato: Cuando el deudor incumple surge la posibilidad para el acreedor de intentar la ejecución forzada in natura de la prestación, esto es propio de todo contrato, salvo algunos matices según que el contrato sea de dar, hacer o no hacer. Pero, la posibilidad de solicitar la resolución se predica solo de los contratos bilaterales (artículo 1546 del Código Civil), pero, para ello, se deben cumplir unos requisitos: (1) quien demanda la resolución del contrato debe haber cumplido cabalmente la obligación o estar presto a cumplirla mientras que la parte a quien se demanda se debe encontrar en situación de incumplimiento o mora y (2) la resolución tiene consecuencias frente a las partes (volver al estado anterior en que se encontraban al momento de contratar, lo que implica deshacer lo que se haya ejecutado por razón del contrato) y frente al contrato mismo (terminación ex tunc del contrato). Ahora, el deudor debe indemnizar los perjuicios y si, por ejemplo, se trata de una cosa y esta ha sufrido deterioros quien la devuelve debe resarcirlos. Excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus (artículo 1609 del Código Civil): Mientras la resolución se invoca por vía de acción la excepción de contrato no cumplido se propone por vía de excepción, es un medio de
Teoría de la imprevisión : No es factible solicitar la revisión por imprevisión de un contrato gratuito, es decir, solo se aplica respecto de los contratos onerosos. Obligación de saneamiento: Dicha obligación solo tiene lugar respecto a los contratos onerosos, por ejemplo, yo vendo una casa y después se revela que esa casa tiene vicios ocultos, entonces, yo tengo la obligación de sanear esos vicios, pero si yo doné la casa, no debo hacaerme cargo de dicha obligación.
19. Contrato conmutativo y contrato aleatorio Según el artículo 1498 del Código Civil el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio. Esta es una sub-especie de la distinción anterior, pues solo pueden ser conmutativos y aleatorios los contratos onerosos. En el contrato conmutativo el gravamen que asume una de las partes en perjuicio de la otra es cierto y determinado, mientras que el beneficio que espera la otra parte, no es cierto y determinado, porque la parte que celebró el contrato es esas circunstancias así lo asumió. La más importante de las consecuencias de esta clasificación consiste en que la teoría de la imprevisión solo se puede invocar en los contratos onerosos conmutativos. 20. Contrato principal y accesorio Según el artículo 1499 del Código Civil el contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Básicamente esta clasificación se explica con el adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y trae una caracterísitica y es que para el Código Civil el contrato accesorio tiene un único objeto que consiste en garantizar el cumplimiento del contrato principal al cual accede. Podría darse el caso de que un contrato acceda a otro pero tenga un objeto distinto, en ese caso, según la doctrina no estamos frente a un contrato accesorio sino subordinado, por ejemplo, cuando alguien compra un caballo, como contrato subordinado a dicha compra, también compra una silla de montar, extinguiéndose por cualquier razón el contrato de compraventa sobre el caballo, también se extingue el contrato de compraventa sobre la silla. Incluso, la doctrina realiza una clasificación entre subordinación unialteral y bilateral, es decir, cuando el contrato a su vez exige la vigencia de otro contrato. Son ejemplos de contratos accesorios la prenda, la hipoteca, la fianza y la anticresis. 21. Contrato real, solemne y consensual o El contrato es real cuando para que sea perfecto, es decir, para que se entienda celebrado es necesaria la tradición de la cosa, entendida la tradición de la cosa como entrega y no como modo. o El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. o El contrato en consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Se considera en términos generales que los contratos reales son un rezago del derecho romano, sin embargo, son múltiples los contratos que la ley cataloga como reales, por ejemplo; el comodato, depósito, mutuo, son contratos reales que se perfeccionan con la entrega de la cosa; todo contrato real supone un consentimiento y ese consentimiento es un presupuesto del contrato, solo que acompañando a ese consentimiento debe darse la entrega de la cosa, entonces, siempre que como consecuencia de un contrato una parte deba entregarle algo a la otra debemos preguntarnos si esa entrega es a título de celebración o a título de ejecución. Si es a título de celebración el contrato es real; si es a título de ejecución el contrato será de otro tipo o consensual o solemne pero no real, como ocurre, por ejemplo, con el arrendamiento, la entrega que hace el arrendador al arrendatario y esa entrega es a título de ejecución, es la primera de las obligaciones que le compete al arrendador y esa entrega es a título de ejecución pues el contrato se formó con anterioridad. En el comodato, en el mutuo y en el depósito no hay contrato hasta tanto que la parte que detenta materialmente la cosa no la entrega a la otra. De esos tres contratos en el único donde ocurre verdaderamente tradición es el mutuo porque recae sobre cosas fungibles o consumibles y el mutuario no podrá usar y gozar de la cosa sin su destrucción, por lo tanto, sobre la persona pesa una obligación de restitución, pero de restituir otras tantas de la misma especie y calidad, pero las que el uso se destruyeron o se consumieron, entonces en estricto rigor ahí si hay una tradición. En el depósito y en el comodato hay una entrega que no implica verdaderamente tradición, es decir, ni el comodatario ni el depositario se hacen dueños por esa entrega y están obligados a devolver la misma especie o cuerpo cierto que les fue entregada. Nos dice el artículo 1500 que el contrato solemne es aquel que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales de manera que sin ella no produce ningún efecto civil con lo cual nos está hablando de unas solemnidades que se pueden denominar solemnidad ab sustanciam actus y que al mismo tiempo constituyen elementos esenciales del contrato. Esas solemnidades ab sustanciam actus pueden consistir en un escrito, en ocasiones ese escrito debe reunir unos requisitos adicionales, verbigracia, elevado a escritura pública, en otras ocasiones ese escrito puede consistir, verbigracia, en una autorización especial, por
ejemplo, los bienes de un menor requieren para venderse de una autorización especial por parte del juez. Si no se logra demostrar que se cumplió con la solemnidad establecida en la ley el contrato no producirá efectos algunos. Clasificación doctrinaria:
22. Contrato típicos Contrato típico es aquel que es objeto de una disciplina jurídica integral en el ordenamiento legal. 23. Contratos atípicos El contrato atípico es aquel que en ocasiones la ley simplemente menciona o incluso en algunas otras ocasiones entiende regular algún aspecto del contrato, pero ello, no lo convierte en típico. Por ejemplo, en el contrato leasing o de arrendamiento financiero el legislador reguló algunos aspectos muy puntuales de dicho contrato, pero, eso no convierte a esta clase de contrato en típico. La regulación que puede hacer el legislador de un contrato puede ser de diversas formas, por ejemplo, en algunas ocasiones regula unos aspectos del contrato y el resto lo regula con la figura del reenvío, por ejemplo, la donación. Como punto también preliminar es necesario preguntarnos lo siguiente, ¿cuál sería la necesidad y por ende la justificación de dotar una disciplina jurídica a los contratos que aún no la tienen? ¿Cuál sería el criterio o los criterios que deben seguirse para que un contrato atípico sea objeto de una normativa por quienes resulten ser la autoridad competente? Y la verdad, sorprende en ocasiones pensar como incluso en esferas jurídicas en donde esos criterios deberían estar claros hay una completa ignorancia sobre ese particular. Recuerdo alguna expresión que se pensó cuando se quería tipificar la fiducia mercantil, buscando por qué y su conducción a su convocación para su tipificación, alguien dijo, “que bueno que se tipificara la fiducia mercantil para podérsela explicar bien a mis alumnos en clase”. Entonces, no existe un criterio claro en el común de las gentes para decidir si es necesario tipificar o no un contrato. Y si miramos lo que ocurre en otros países, especialmente en el derecho continental, en los países de la Europa continental, sobre la misma cuestión, nos damos cuenta de que nosotros estamos lejos de seguir esos criterios. Y en realidad, lo que debe encender las alarmas con respecto a si se tipifica o no un contrato es: 1. Si alrededor y con ocasión de este existe un abundante contencioso en las distintas jurisdicciones. Si existe un gran contencioso más que todo en la ejecución entre sus operadores jurídicos, es natural que se cause una cierta preocupación. Y no solo en materia contractual, si no en cualquier tema. 2. Ese contencioso en gran medida es causado por la ausencia de una jurisprudencia uniforme sobre esa relación contractual, si no hay una jurisprudencia uniforme, pues no se encontrará tampoco una solución adecuada para ese abundante contencioso por lo cual se justifica la intervención del legislativo y, por ende, dotar de disciplina jurídica a un contrato en un momento dado. 24. Dificultades de los contratos atípicos El interés particular de esta clasificación gira alrededor de la integración del contenido contractual y la interpretación del mismo. La inmensa mayoría de los contratos son atípicos, entonces ¿en dónde estriban las dificultades relacionadas con este tipo de contrato? La primera dificultad del operador jurídico es la de integración del contenido del contrato, se sabe que en los contratos típicos están los elementos naturales, esenciales y accidentales y que ese es el contenido material de todo contrato, pero en un contrato atípico determinar ese contenido contractual es algo más complicado. Ahora bien, también es importante tener en cuenta que un contrato carezca de tipicidad legal, no quiere decir que no tenga un alto grado de tipicidad consuetudinaria, es decir, que esa tipicidad se deriva de la costumbre que ayuda a llenar el contenido contractual. Otro problema es la interpretación del mismo, es más, la mas de las veces frente a estos dos temas, la jurisprudencia los ha tratado de manera conjunta y se sostiene que estos contratos están sujetos a todas las reglas establecidas en los códigos en materia de obligaciones y contratos; todas las reglas generales se les aplicará a todo contrato, sean estos típicos o atípicos. 25. Clasificación de los contratos atípicos La doctrina ha clasificado los contratos atípicos en dos categorias: a. Contratos atípicos puros: Son aquellos en cuyo contenido no se encuentran elementos esenciales, es decir, no se encuentran regulados en la ley a propósito de ningún contrato típico. La doctrina básicamente se ha dado en decir que la reglas de interpetación e integración de estos contratos las encontramos en los artículos 2 a 7 del Código de Comercio (fuentes del derecho mercantil). La principal fuente del derecho negocial es la costumbre mercantil y, en este caso, se distingue entre costumbre secundum legem , praeter legem y contra legem. Por ejemplo, la franquicia mercantil, la podemos clasificar en los contratos atípicos puros, sus elementos esenciales son la transferencia de un conocimiento empresarial (know how) y la trasmisión de uso de un signo distintivo (marca, insignia). b. Contratos atípicos mixtos: Son aquellos en cuyo contenido se encuentran elementos esenciales que corresponden a elementos esenciales de los contratos típicos. Por ejemplo, la concesión mercantil, es un contrato atípico mixto porque uno de sus elementos esenciales, es la transferencia del derecho de dominio de bienes de un empresario a otro, es mixto pues ese elemento se parece a la compraventa; aunque tiene un elemento nuevo que es la reventa de esos bienes. El tema en doctrina en cuanto a estos contratos ha sido menos pacífico, sin embargo, se exponen tres (3) teorías para explicar la integración e interpretación de esta clase de contratos:
b. Término indefinido : Es donde las partes en el contenido del contrato no incluyeron un término, pero hay un principio que viene desde la Constitución de 1886 que decía que no hay obligaciones irredimibles. Por lo cual, nadie puede ser obligado a perpetuidad, entonces, la regla de estos contratos es que cualquiera de las partes lo puede dar por terminado en cualquier momento con la figura del desahucio (negocio jurídico unilateral en donde quien es parte de un contrato, le expresa a la otra parte su voluntad de dar por terminado el contrato a partir de una fecha determinada). Esta es una excepción al principio pacta sunt servanda. Este desahucio también contiene un término prudencial, la idea es que en los contratos de tracto sucesivo a término indefinido no haya terminaciones intempestivas que perjudiquen a la otra parte sino que haya un tiempo prudencial. Ahora bien, tanto para los contratos de tracto sucesivo a término indefinido como los de término definido, en ocasiones la ley permite que esa terminación sea libre, es decir, que quien ejerce el derecho lo haga sin necesidad de una justificación, esto también se conoce como terminación “ ad nutum ”. En otras ocasiones la ley dice que esa terminación tiene que estar invocada con una justa causa como ocurre con el contrato de arrendamiento comercial que la ley establece causales de terminación unilateral o en la agencia comercial donde en el artículo 1325 están las justas causas.
28. Contratos individuales El contrato individual es aquel para cuyo nacimiento, cuya formación o celebración es indispensable la voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas, de todas las partes. Ese contrato produce efectos jurídicos estrictamente en la esfera jurídica de quienes consintieron en su celebración. 29. Contratos colectivos El denominado contrato colectivo es aquel, que además de colectivo suele ser plurilateral, es decir, permite la presencia de múltiples partes, no solamente dos, como es el esquema tradicional en materia contractual, sino que permite la presencia de varios sujetos contractuales. La característica principal del contrato colectivo , además de esa pluralidad de partes, es que el contrato permite que en sus efectos alcance a sujetos contractuales, que no consintieron en algunas de sus obligaciones, en parte de su contenido, en parte de su objeto o en decisiones que han de ejecutarse a futuro e incluso pueda alcanzar la esfera jurídica de personas que se opusieron a esas decisiones, porque el esquema a través del cual funciona la voluntad, en este tipo de contratos, es el de las mayorías, no el de la unanimidad. En un contrato en sentido clásico, en un contrato bilateral, salvo situaciones excepcionales, previstas en el contrato mismo y autorizadas por la ley, bajo esas circunstancias excepcionales, cualquier obligación, cualquier comportamiento que en ejecución del contrato haga alguna de las partes, tendrá que haber sido consentida por la otra parte, no es factible tomar decisiones unilaterales, se requiere la participación de ambas partes, que en este caso, equivale a decir la totalidad de las partes. En los contratos multilaterales no, las decisiones, entonces, se toman por mayorías. Es el caso, por ejemplo, de las convenciones y pactos colectivos del derecho sustantivo del trabajo que alcanzan y obligan, incluso, a quienes votaron en contra las decisiones que de ello resultan. De igual manera, entonces, las decisiones adoptadas en el seno de una copropiedad o una propiedad horizontal. Volviendo al derecho del trabajo, igualmente, las decisiones tomadas al interior de un sindicato. 30. Contratos libremente discutidos Las más de las veces, podemos decir hoy por hoy, mirando la formación del contrato, que el contrato libremente discutido , es decir, es consecuencia de las negociaciones preliminares, de las llamadas tratativas del derecho italiano. Allí cada una de las partes o de los candidatos a parte del contrato que ha de formarse participan de la formación de su contenido, haciendo propuestas de inclusión de obligaciones, de determinadas clausulas, las cuales, digamos, son debatidas entre los candidatos a parte, para efectos de determinar su inclusión. Se sostiene que el contrato visto así es la expresión de la igualdad contractual , porque cada parte ha tenido la oportunidad de hacer un aporte al contenido del contrato. 31. Contratos por adhesión y su historia El contrato de adhesión , si lo miramos, entonces, desde la teoría de la formación del contrato, nos vamos a dar cuenta que es el resultado de la oferta y su aceptación. Sabemos, por parte del negocio jurídico, que el destinatario de una oferta solo puede aceptarla o rehusarla, pero no le es dado introducir modificaciones y, si ese es el caso, en el mejor de los casos, esa circunstancia puede ser considerada como una contraoferta. Se trata, entonces, de un contrato por adhesión en donde una de las partes es la que ha dictado enteramente el contenido del contrato, dándole a la otra, que sería el destinatario de la oferta, la posibilidad de adherirse o no a ese contenido contractual de la manera preestablecida, que le es propuesta. Hoy en día, sabemos que el contrato de adhesión, en cuanto a no solo su legitimidad, sino su necesidad ha superado todo debate, y toda discusión. Pero ese no siempre fue el caso, en los primeros tiempos de la aparición en las relaciones particulares de la figura del contrato de adhesión, este suscitó muchas discusiones, particularmente, en Francia, donde hubo un movimiento liderado por tres
grandes juristas de la época como fueron Salei , Duguit y Hauriou , quienes se opusieron a la figura del contrato de adhesión, alegando que no se trataba de un contrato, sino que debía de tratarse de un reglamento contractual , pues una de las partes se colocaba en una situación de preeminencia frente a la otra, que no tenia posibilidad alguna de discutir el contenido del contrato, los alcances de las obligaciones que asumía, etc., rompiendo, claramente, ese principio de igualdad , tal como tradicionalmente había venido siendo entendido, desde la antigüedad, se decía que el contrato es la expresión máxima de la igualdad de los sujetos de derecho y que con la aparición de la figura del contrato de adhesión, ello se acabó. Hoy en día, esa discusión se encuentra, completamente sorteada, en primer lugar, básicamente por la necesidad de la figura del contrato de adhesión, la producción y la distribución del consumo masivo o en serie, impiden que el empresario, productor de bienes y de servicios, tenga la posibilidad de sentarse a discutir con cada uno de sus potenciales clientes, el contenido de contrato que van a celebrar. De allí que, con el propósito de agilizar el mercado, de agilizar las relaciones interpersonales, sea absolutamente incuestionable, hoy por hoy, la necesidad del contrato de adhesión. Al punto que, incluso, tal vez ni siquiera, al consumidor o usuario le interesa entrar a perder el tiempo y se imaginan ustedes. Por otro lado, tambien se sostiene que lo fundamental es que quien adhiere, quien da su consentimiento, lo haga con pleno conocimiento de causa, es decir, que tenga la posibilidad de informarse previamente sobre el alcance de sus obligaciones y de sus derechos. Precisamente, el contrato de adhesión es el que ha servido de pilar, si se quiere, para el desarrollo de la denominada obligación de información precontractual, especialmente, que es en realidad lo que importa, hoy por hoy, especialmente, es en realidad lo que más interesa hoy en día, cuando del contrato surge una relación de consumo, ese es el punto, de si el contrato se deriva o no una relación de consumo, en cuyo caso, salen al auxilio del consumidor las normas que lo protege, el Estatuto del Consumidor , los Códigos de los Comuneros, que han sido muy celosos a la hora de reglamentar la etapa precontractual en los contratos que implican relaciones de consumos, otorgándole al consumidor una serie de herramientas muy importantes como ese deber de información que está, claramente y de manera completa, puede decirse, reglamentado en el Estatuto de Protección al Consumidor y le otorga, incluso, la posibilidad de un derecho de retracto, en clara derogación de principios generales de los contratos, entonces, cualquier discusión que se haya dado en relación al contrato de adhesión se considera superada. En materia de interpretación, el Código Civil, tiene una disposición en virtud de la cual se establece que las cláusulas ambiguas serán interpretadas contra quien las haya redactado.
32. Contratos definitivos El contrato definitivo es aquel, obviamente, que busca la satisfacción de una necesidad concreta y precisa de las partes que concurren a su celebración, el contrato entendido así, se revela, entonces, como una herramienta suficiente, por sí misma, para la satisfacción de esas necesidades. Las partes no necesitan acudir a instrumento alguno, distinto del contrato, para la satisfacción de esas necesidades, por cuanto ellas entienden satisfacerlas, plenamente, con el hecho de su celebración y de su ejecución. 33. Contratos preparatorios El contrato preparatorio , en cambio, es un contrato en el cual, por razones de diversa índole, las partes deciden postergar, para un tiempo posterior, la satisfacción de esas necesidades últimas, las más de las veces con el propósito de darse un tiempo de reflexión adicional y deciden celebrar un contrato preparatorio o preliminar , cuyo objeto es única y exclusivamente la celebración de un contrato futuro. El objeto del contrato preparatorio es, solamente, el contrato definitivo que han de celebrar más adelante. No obstante, esta circunstancia, salvo pactos excepcionales que se incluyan en ese contrato preparatorio como las arras u otras herramientas como la cláusula penal, en fin, ese contrato preparatorio tiene o esta dotado de una fuerza obligatoria excepcional. En términos generales, el incumplimiento de una de las partes genera a favor de la parte que cumplió o que estuvo presta a cumplir, la posibilidad de solicitar la ejecución forzada in natura de la prestacion, o la posibilidad de obtener la resolución en cualquier caso, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, es la solución general. La obligación de dar no tiene problema alguno, ella permite ejecución forzada in natura de la obligación, y es la que, de manera principal, permite esa solución a favor del acreedor, salvo que la cosa se haya destruido, se haya hecho imposible su recuperación, pero siempre que sea posible la recuperación del objeto debido, el acreedor de ese objeto puede perseguir la ejecución forzada in natura. En las obligaciones de hacer eso no es factible, la ejecución forzada in natura no es factible, se aplica mejor un principio del derecho romano que pronuncia nemo facil corgi negi y es que se traduce en últimas en que nadie hará bien aquello que le toca hacerlo por obligación, que le toca hacerlo a contrariedad , entonces muy difícilmente el acreedor va a resultar plenamente satisfecho, si el deudor, finalmente, resultó siendo compelido a hacer a las malas, algo que él no quería hacer, por eso se aplica esta regla y se resuelve en la indemnización de daños y perjuicios del incumplimiento de la obligación de hacer, las más de las veces. Hay una excepción en la historia, bastante convocada y es que resulta que el Papa León XIII contrató al gran artista del que todos hemos oído hablar, Miguel Ángel para que pintara la Capilla Sixtina y Miguel Ángel, inicialmente, dijo que no porque él era escultor y salió huyendo hacía Florencia y el Papa lo mandó a perseguir, le mandó la guardia y lo pusieron a las malas a pintar la Capilla Sixtina. Pues bien, la regla general es que las obligaciones de hacer no permiten ejecución forzada in natura , pues precisamente el contrato preparatorio es una excepcion al principio nemo facil cogi negi , el contrato preparatorio genera, a favor de ambas partes, salvo que
de la voluntad se refleja entonces, tanto desde el punto de vista de la función creadora, como creativa y supletiva, a las que hemos hecho referencia, pero, al mismo tiempo, simplemente recordar que la autonomía de la voluntad, con posterioridad, fue objeto de límites, y que esos límites, tradicionalmente, se han dividido en dos: (i) el orden público y (ii) las buenas costumbres.
40. Límites a la autonomía de la voluntad Se dice que el orden público es determinado por el legislador, es su papel, es su rol decirnos qué pertenece al orden público y que no, y se habla de orden público a secas, se habla de orden público económico, por ejemplo, etc., por otro lado, las buenas costumbres son de resorte del juez, esto no quiere decir que sea el adalid de las buenas costumbres, entonces, es al juez, al que le corresponde determinar o establecer lo que pertenece o no a las buenas costumbres, por ende, no sorprende el silencio sepulcral de nuestros jueces al respecto. Pero, en teoría, son ellos quienes deben decirnos cuando un contrato atenta contra las buenas costumbres, es decir, contra el conjunto de creencias imperantes dentro de un núcleo social en un momento dado. La voluntad, sin embargo, tambien pareciera insertarse dentro de la teoría del péndulo de Foucault, es decir, todo vuelve en un momento dado, la voluntad ha sido objeto de cierto grado de rescate en los últimos años, se ha vuelto a privilegiar, de alguna manera, el que los individuos vean protegida, incluso de manera judicial sus declaraciones de voluntad, cuando ella no contraría ese orden público y las buenas costumbres, incluso con el concurso del juez y en eso, obviamente, tenemos que aplaudir el papel de nuestro juez constitucional. 41. Principio del consensualismo Conforme con la clasificación que hemos visto de los contratos (clasificación legal) los contratos pueden ser: (i) solemnes, (ii) reales o (iii) consensuales. La tendencia acorde con la necesidad de agilizar las relaciones jurídico-negociales es la de suprimir, en la medida de lo posible, el número de exigencias de carácter formal que se establecen para la celebración de un contrato y, el Código de Comercio, particularmente, ha sido celoso, desde su expedición al establecerlo como principio y como máxima en las relaciones entre comerciantes, por lo menos, privarla de formalismos inútiles, completar incluso los silencios de las partes a la hora de celebrar un contrato, de manera que el contrato pueda producir todos los efectos que les otorguen. Pero el consensualismo, tambien, por otro lado, ve con desasosiego que las entidades del Estado multiplican los requisitos y las formalidades que se establecen para un sin número de contratos, de allí que, en Colombia, prácticamente, cada diez años se vea la necesidad de expedir una ley de sustracción de tramites, entonces esa ley es como el marinero, viene y quita todo tipo de actos, pero durante los diez años subsiguientes empiezan a reformar esos trámites y esos requisitos establecidos para la celebración de los contratos a los cuales sencilla y llanamente lo único que les queda es esperar una nueva ley de sustracción de tramites que venga y los coja. Pero, el principio del consensualismo debe ser visto como una de las más grandes expresiones del principio de autonomía de la voluntad. 42. Principio de la fuerza obligatoria del contrato A juicio del profesor este es el principio más importante porque es aquel que garantiza la seguridad jurídica que, necesariamente, ha de surgir de las relaciones contractuales. El principio pacta sunt servanda, es el punto cardinal de las relaciones contractuales en los países desarrollados, entre más desarrollado es el país, menos excepciones conoce el principio en cuestión, es decir, las relaciones contractuales nacen a la vida jurídica para cumplirse, y, precisamente, con el concurso de la fuerza pública si es necesario, con el concurso del Estado, a través del aparato jurisdiccional, fundamentalmente. Ello, era resumido, magistralmente, por el Dr. Hinestrosa cuando nos decía que el principio pacta sunt servanda es el respeto de la palabra dada, no es más, que el respeto del otro. El principio del pacta sunt servanda se encuentra enunciado en nuestro ordenamiento legal, en el artículo 1602 Código Civil , cuando nos dice que “ Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Este principio emana, precisamente, de la voluntad de las partes, es el querer de las partes el que hace que ellas se entiendan obligadas y, básicamente, atañe a ese efecto preliminar de todo contrato que es el efecto vinculante, libertad previa atadura posterior. Pero ello, en principio, solo puede ser consecuencia del querer de las partes. 43. Alcances del principio de la fuerza obligatoria del contrato Como alcances del principio, podemos decir que: (1) no le es dado a ninguna de las partes sustraerse, unilateralmente, al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, (2) no le es dado modificar, unilateralmente, el contenido del contrato o el alcance de sus obligaciones y (3) no le es dado a ninguna de las partes, unilateralmente, terminar el contrato. 44. Excepciones al principio de la fuerza obligatoria del contrato Excepciones de tipo convencional : Arras de retracto : Las arras de retracto son un pacto en virtud del cual, cada una de las partes se reserva el derecho de desdecirse del contrato, es decir, es una facultad que se confiere en consecuencia a título oneroso, el que ha dado las arras perdiéndolas, el que las ha recibido restituyéndolas dobladas, solamente esta modalidad de arras, implica una excepción al principio. Las arras confirmatorias no le confieren a ninguna de las partes la facultad de desdecirse de sus obligaciones contractuales, tendrá que necesariamente cumplirlas y el que no las cumpla se colocará en situación de incumplimiento. En
las arras de retracto basta que se notifique a la otra parte de su intención de abandonar el vínculo contractual para que eso tenga efectos. Desahucio : Con el desahucio se permite que a través de un contrato de tracto sucesivo pactado a término indefinido, una de las partes exprese de manera unilateral, su intención de darlo por terminado. Es una facultad unilateral y, por ende, una excepción al alcance del principio pacta sunt servanda , en virtud del cual, a las partes no le es dado terminar el contrato unilateralmente. Aquí sí porque se trata de un contrato de tracto sucesivo pactado en términos indefinidos. Excepciones de tipo legal : Teoría de la imprevisión: Implica una importantísima excepción al principio pacta sunt servanda , y es una excepción tan sorprendente a primera vista que en muchos sistemas jurídicos han sido reacios a consagrarlo. El derecho francés, hasta los últimos dos años con la reforma introducida al Código Civil, empieza a abrir la posibilidad de que el juez revise el contrato a petición de una de las partes, cuando quiera que, por circunstancias extrañas a ellas y posteriores a la celebración del contrato, las prestaciones a cargo de una de las partes resulten excesivamente onerosas. De allí que Denis Mazeaud, realizará una crónica que tituló “el contrato, una unión de tres” , tu, yo y el juez, porque se le esta difiriendo al juez la facultad de entrar a mirar la justicia contractual. Pero no una justicia contractual a su arbitrio o no una justicia contractual libremente apreciada y valorada por él, no, se trata de mirar la justicia contractual presente, la que le es sometida a su consideración versus la justicia contractual histórica, es decir, la justicia contractual presente al momento de contratar. En nuestro derecho el artículo 868 dice que cuando circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles (debe entenderse al momento de la celebración del contrato) posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, altere el futuro cumplimiento de la prestación de una de las partes, en tal grado que le resulte excesivamente oneroso, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará los reajustes que la equidad le indique, en caso contrario, el juez declarará la terminación del contrato, esa regla no aplicará a los contratos aleatorios, ni a los de ejecución instantánea. Dice la norma, lo cual para muchos resulta excesivo, que si el juez no puede reestablecer esa justicia contractual, él podrá declarar la terminación del contrato, obviamente una declaración ex nunc , hacia el futuro, porque estamos hablando de un contrato de tracto sucesivo y, al fin y al cabo, de un contrato que fue válidamente celebrado. Pacto comisorio cualificado : Es un pacto en virtud del cual, frente al incumplimiento del comprador de su obligación de pagar el precio, el vendedor, como es apenas obvio, puede solicitar la resolución del contrato, pero como aquí se trata de un pacto especial de lo establecido en las normas generales, este pacto le confiere la facultad al comprador para pagar dentro de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda, entendidas esas 24 horas, 24 horas hábiles, lo cual corresponde a tres días, o puede consentir en la resolución, tiene esa opción el comprador. Entonces, ¿Por qué es una excepción al principio pacta sunt servanda? Porque se pactó que el comprador debía pagar en una fecha cierta y determinada y, no obstante, esa circunstancia, la dejó vencer y por estipulación, tanto de ellas mismas, las partes, como del artículo 1937, ella podrá pagar, no obstante, encontrarse en situación de incumplimiento, dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificación de la demanda, sin intereses y sin indemnizar perjuicios de ninguna naturaleza, no obstante haberse encontrado ya, en situación de incumplimiento. De igual manera, otro ejemplo que se suele citar, es el del artículo 2205 del Código Civil , ese artículo le permite al comodante solicitar antes del vencimiento del término, la devolución de la cosa dada en comodato, ¿por qué? Porque el comodato es un préstamo gratuito y como préstamo gratuito no podrá traducirse en un perjuicio para el comodante, entonces el comodante, graciosamente, concede el uso y el goce de una cosa a otro, pero si en un momento dado, llegare a necesitarlo podrá solicitarla antes del vencimiento del término. Obviamente que tendrá que acreditar las circunstancias de hecho traducidas en la norma, básicamente, el tener una necesidad urgente del bien dado en comodato.
45. Principio del efecto relativo del contrato Este principio es una especie de contrapeso al principio pacta sunt servanda y, por ende, también tiene su fuente en el artículo 1602. En virtud del principio del efecto relativo del contrato se sostiene, comúnmente, que el contrato solo puede alcanzar, en sus efectos, a quienes ostentan la calidad de parte, y no se habría que obligar a terceros que no han concurrido a su celebración y que no solamente, no podría obligarlos, sino que esos terceros tampoco podrían sacar beneficio de él. Podemos partir de la base que, para entender y aplicar cabalmente el principio del efecto relativo del contrato, es una vez más necesario distinguir entre los efectos iniciales o efectos preliminares y los efectos finales o definitivos del contrato. 46. Efectos iniciales y efectos finales del contrato El efecto inicial o el efecto obligacional , es decir, el vínculo que resulta del acuerdo de voluntades produce efectos erga omnes. Eso quiere decir que la ley y, por ende, el conglomerado social le reconocen existencia, se sabe que ese contrato entre A y B existe, y C tiene que respetar ese contrato entre A y B , porque ese contrato al ser reconocido por la ley, para mí, como persona y como tercero, es un hecho social y jurídicamente relevante. Pero, los efectos finales, el efecto definitivo , es decir, en la compraventa transferir, en
La buena fe objetiva la encontramos en el artículo 1603 del Código Civil y, por su parte, el artículo 871 del Código de Comercio extiende la noción del Código Civil en la medida en que dice que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe. En conclusión, la buena fe se predica de todo el iter contractual. Se dice, igualmente, que muchas de las obligaciones que contemporáneamente han adquirido fuerza en la doctrina y en la jurisprudencia se han inspirado en la buena fe, como la obligación de información precontractual, que obviamente, también hemos mencionado que en las relaciones de consumo adquiere vital importancia y el Estatuto de Protección al Consumidor sanciona las reticencias de información de manera severa, dando lugar incluso a la imposición de multas, no solamente consecuencias contractuales, sino que da lugar, igualmente, a la imposición de multas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Artículo 1603. Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. Artículo 871 – Código de Comercio. Principio de buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. La buena fe objetiva, en principio, se aprecia in abstracto , es decir, partiendo de la base de lo que haría el modelo de hombre razonable, por consiguiente, se deben indagar las creencias del individuo que eventualmente invoca la buena fe. Si bien la buena fe contribuye a la moralización de las relaciones contractuales, lo cierto es que no es un principio que nos permita encontrar las soluciones a través de ella.
49. Principio de la economicidad del contrato Hace referencia a la función socio-económica que le corresponde cumplir al contrato, de acuerdo con sus efectos finales , de acuerdo con su contenido, es decir, de acuerdo con todo aquello que le pertenece por esencia, por naturaleza, o por estipulación especial. En consecuencia, el principio de la economicidad en el contrato, lo que busca es la satisfacción de las partes, de acuerdo con esa función socio-económica propia, si lo que se está otorgando es el uso y goce de una cosa, pues entonces tendrá que mirarse la función socio- económica del contrato para saber si ese uso y goce es personal o ese uso y goce es para la explotación de una actividad económica. Si ese uso y goce, por parte del arrendatario, busca o no una actividad productiva, en otras palabras, implica la adecuación del contrato con la capacidad funcional de objeto, no es lo mismo arrendar un caballo de zorra que un caballo de paso fino colombiano. Entonces, allí tenemos, también, un ejemplo de la necesaria vinculación del contrato a la actividad socio-económica que con el objeto del mismo pretende cumplir. Por otro lado, la economicidad nos permite establecer cuáles son las obligaciones que las partes asumen para el logro de esa finalidad, con lo cual, el principio de la economicidad se vincula con el principio de la buena fe con base en lo explicado anteriormente. 50. Principio de equilibrio economico del contrato Consiste en que precisamente, durante todo el iter contractus o del iter contractual debe mantenerse la proporción equitativa que tuvieron las partes al momento de contratar entre los valores objeto o los hechos debidos, de manera que, no se alteren por factores de ninguna naturaleza. Obviamente que tambien, ese principio del equilibrio económico invita a que se tengan en cuenta todas las circunstancias que en un momento dado pudieron haber rodeado al negocio, verbigracia, no es lo mismo una compraventa celebrada entre parientes que una compraventa celebrada entre extraños, muy posiblemente, en el primer caso, se tendrán en cuenta esos vínculos de parentesco los cuales incidieran en el valor del contrato, pero lo que busca el principio del equilibrio económico es la conmutatividad del contrato y el mantenimiento de esa conmutatividad durante todo el iter contractual. 51. Principio de la solvencia económica Se traduce básicamente en el conocimiento de la capacidad económica del otro sujeto contractual, antes de proceder a la celebración del contrato. Algunos autores sostienen que es importante agregar a esa solvencia económica la solvencia moral , es decir, hay que conocer esa solvencia moral, tratar de conocer los antecedentes de la otra parte, de allí, por ejemplo, que hoy en día, a través del comercio electrónico, las más de las veces la página que sirve de portal para esas transacciones, guarda un historial de quien ofrece los productos o servicios por ese portal, guarda un historial en cuanto al cumplimiento o el incumplimiento de ese vendedor para que quien pretenda contratar con él sepa la solvencia moral que se tiene en un momento dado o no. 52. Principio de la conservación del contrato Conforme con el principio de la solvencia económica y tambien articulado con la buena fe , es deber de cada parte contratante mantener sus condiciones patrimoniales existentes al momento de contratar durante todo el iter contractus , no insolventarse, no disminuir la mal llamada prenda general y abstracta de sus acreedores. Es así como el legislador, precisamente, ha establecido remedios cuando quiera que esa solvencia económica de una de las partes en el contrato se ve disminuida, lo hace con miras a la conservación del patrimonio del deudor y es así como se celebran los contratos accesorios, de prenda e hipoteca, la fianza o soluciones de otra naturaleza, es decir, no contractuales, como son las medidas cautelares, el derecho de retención, la inscripción de la demanda, etc., con miras a la conservación del patrimonio del deudor, igualmente, el ordenamiento legal establece una serie de medidas: Medidas preventivas , como sería la posibilidad, en algunos casos de la exigibilidad de algunas obligaciones antes del vencimiento del plazo, como las cláusulas aceleratorias, en otros casos, como la negativa del deudor a entregar la cosa, que
en la compraventa suele ocurrir y, eventualmente, la posibilidad de exigir garantías frente a la disminución o extinción de cauciones o garantías según lo establece el artículo 1553 #2 y los artículos 2451 y 2375, de igual manera, como medidas preventivas, se le otorga al acreedor la posibilidad de oponerse a ciertos negocios celebrados por su deudor y la posibilidad de acudir a los procesos patrimoniales de su deudor, en los que su deudor es parte, a través de la intervención coadyuvante y, en terminos generales, las intervenciones de terceros como están reguladas, hoy por hoy, en el Código General del Proceso. Medidas de carácter restablecedor del patrimonio del deudor , como la acción pauliana o revocatoria del artículo 2491 y de igual manera la acción subrogatoria u oblicua , que tiende, fundamentalmente, según el artículo 1295 a otorgarle al acreedor el poder de reemplazar a su deudor en procesos que el no quiere promover y que, eventualmente, irían en beneficio de su patrimonio y, por ende, en beneficio del acreedor, y, finalmente, la acción simulatoria, que fundamentalmente lo que busca es, mostrar que detrás de la apariencia de un negocio existe otro negocio que es el negocio real. Contrato de compraventa:
53. Historia del contrato de compraventa Históricamente, no es el primero de los contratos, pues el primero fue la permuta. La compraventa solo apareció en un momento posterior, cuando surgió la moneda como valor de cambio, una vez que la moneda fuera acogida, el contrato de permuta fue perdiendo importancia, para darle paso a la compraventa, eso ya de entrada, también nos marca uno de los rasgos fundamentales de la compraventa y es que es el dinero el que impone la característica fundamental de la compraventa, por eso nos dice, el mismo artículo 1849 que el dinero que el comprador da por la cosa se llama precio y acto seguido el artículo 1850 agrega que cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero, compravena en el caso contrario, o sea que esa obligación del comprador de pagar el precio, no necesariamente tiene que hacerse de manera integral en dinero, sino que eventualmente el comprador puede pagar parte en dinero y parte con una cosa, siempre y cuando, lo que este entregando en dinero valga más que la cosa que está entregando para que pueda llamarse en estricto rigor compraventa y no permuta. 54. Qué es el contrato de compraventa El contrato de compraventa es, sin lugar a dudas, una de las figuras contractuales más importantes, fundamentalmente, por la frecuencia con que los sujetos de derecho acuden a su celebración y porque en terminos generales, busca la satisfacción de las necesidades básicas de los individuos. Esa circunstancia, obviamente, fue recogida en el ordenamiento legal, al punto que podemos decir que la compraventa es el contrato típico por excelencia, en la medida en que cuenta con la más completa regulación a nivel legal. El artículo 1849 Código Civil define la compraventa como “ un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”. Durante algún tiempo, en la doctrina se generó una controversia alrededor del alcance de la expresión “dar”, que utiliza el mismo artículo 1849 en la definición del contrato , ¿qué quería decir “dar”? Básicamente, la controversia giraba alrededorde si “dar”, era sinónimo de entregar o era sinónimo de transferir. Varios autores, entre ellos, el profesor Bonivento, consideran que es sinónimo de entregar, porque el objeto del contrato es colocar al comprador en posesión material de la cosa y eso se satisface entregando, ahora que si el vendedor resultó después no ser el dueño, o siéndolo imposibilitado de transferir por un embargo, por una medida cautelar o por cualquier otra circunstancia, pues para eso se encontraba una de las obligaciones que asume el vendedor y es la obligación de saneamiento, sin embargo, otra parte de la doctrina, entre ellos, Álvaro Pérez Vives , siempre estuvo de acuerdo en que dar era sinónimo de transferir. Al profesor Montoya siempre le ha parecido que esas son de las discusiones inútiles que se dan en nuestra doctrina, lo cierto es que el legislador comercial vino después y acabó de un tajo con esa discusión con el artículo 905 cuando nos dice que “ La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”. Es decir, de un plumazo acabo con la discusión y se entiende que el “dar” implica no solamente entregar materialmente, poner en disposición material a la otra persona, sino hacerla dueña, es decir, esa entrega debe necesariamente implicar tradición de la cosa, esa entrega es a título de tradición. Eventualmente, la tradición, que es el modo, no se basta a si misma con la sola entrega, ese es otro tema, porque por la naturaleza del bien exigirá otro requisito adicional, es decir, la inscripción en la oficina de registros si se trata de un bien inmueble, pero eso es para concretar el modo y esa obligación de registro, implica completar el modo junto con la entrega, también hace parte, entonces, dentro de esa acepción, dar. 55. Características del contrato de compraventa a) Bilateral : Implica obligaciones para ambas partes, con todas las consecuencias legales que ello implica. El vendedor se obliga a dar (entregar) y el comprador, por su parte, se obliga a pagar el precio. b) C onsensual : Se entiende perfecta a partir del consentimiento de las partes alrededor de esos elementos esenciales, cosa y precio, así lo establece el artículo 1857 Código Civil. Es la regla general, no obstante, el mismo Código Civil establece una serie de excepciones a la consensualidad del contrato de compraventa, en consecuencia, resultando esta solemne, como es el caso de la venta de bienes inmuebles y servidumbres, la venta de derechos de herencia, la de una universalidad en abstracto, es decir, la venta de todos los bienes presentes y futuros de una persona, por ejemplo, una cuota de estos bienes y las ventas hechas por Ministerio de Justicia.
b. Otra razón que justifica esta prohibición es evitar que las declaraciones de voluntad que darían lugar a la formación del contrato de compraventa emanen de un único centro de interés. En otras palabras, sabemos que si el padre representa al hijo menor pues a un título emitirá una declaración de voluntad en nombre propio y a otro título emitirá otra declaración de voluntad en nombre y representación de su hijo. El artículo 19 de la Ley 75 de 1968 establece “ La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. ” Y, por su parte, el artículo 24 del Decreto-Ley 2820 de 1974 establece que “ Corresponde a los padres conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro ”. En consecuencia, los hijos emancipados pueden celebrar válida y libremente contratos de compraventa y, en términos generales, cualquier contrato con sus padres. Aquí, sabemos entonces que, básicamente esa emancipación tiene lugar como consecuencia de haber llegado a la mayoría de edad. Un caso de excepción de los principios sobre la prohibición es el que se refiere al menor adulto todavía no emancipado completamente por no haber llegado a la mayoría de edad. El menor adulto no emancipado puede celebrar válidamente negocios con su padre o madre cuando quiera que esos negocios se hagan sobre su peculio profesional o industrial porque así lo autoriza expresamente el artículo 294 del Código Civil. ¿Qué ocurre con relación al hijo extramatrimonial? En términos generales, la prohibición para el hijo extramatrimonial es, en principio, idéntica a la que se tiene con el hijo salido del matrimonio o denominado legítimo (antiguamente), básicamente, esa prohibición recae en la madre y recaerá en el padre en la medida en que haya mediado reconocimiento. Pero, con la precisión de que los negocios jurídicos que hayan sido celebrados y, particularmente, las compraventas que hayan sido celebradas con anterioridad al acto de reconocimiento conservan plena validez porque la ley presume , al menos, que en el momento en que celebraron el contrato de compraventa eran dos extraños. ¿Qué ocurre con relación al hijo adoptivo? La situacion de los hijos adoptivos es idéntica a la circunstancia de los hijos biológicos, en consecuencia, la incapcidad se extiende independientemente de la clase de adopción de que se trate (plena o simple). Puede ocurrir la situación en que una persona adopta y después contrae matrimonio, en este caso, no se extiende la incapacidad. Sin embargo, este tema es controversial, porque para muchos esta prohibición se extiende al cónyuge del adoptante cuando quiera que la adopción no sea conjunta; si la adopción es conjunta pues, obviamente, no cabe la menor duda de que ambos, padre y madre adoptante adquieren esa condición; pero, si se trata de una adopción simple hecha por uno de los cónyuges la prohibición se extendería a su cónyuge o compañero permanente por las mismas razones: porque independientemente de que se trate de una adopción conjunta o no, o individual, el propósito sería evitar la defraudación a los acreedores. La venta que se celebre entre padres e hijos menores en violación de las prohibiciones en los términos antes señalados es una venta que adolece de nulidad absoluta , tanto para bienes muebles, como para bienes inmuebles. Esa nulidad se predica tanto en las ventas voluntarias, como en las ventas forzadas, es decir, las que se hacen por ministerio de justicia, por ejemplo, cuando se remata un bien del padre y el hijo pretende adquirirlo portándose como postor en la pública subasta que se hace. ¿Cuál sería la razón de la prohibición en el caso de la subasta? La razón sigue siendo básicamente la misma, lo que no se quiere es que ingresen y que se sustraigan bienes tanto de la esfera patrimonial del padre como de la esfera patrimonial del hijo, entonces, poco importa, que la venta sea resultado de un “simple acuerdo de voluntades”. Hay una serie de reglas cuando se vende en pública subasta y, en ocasiones, esas reglas favorecen a un único postor, por ejemplo, ese podría ser el caso del hijo menor. Por otro lado, se estaría ingresando un bien al patrimonio del hijo (por ejemplo, si es el padre el que es rematado) y el padre tendría que ser el que, en últimas estaría conduciendo como postor en representación del hijo menor, esa básicamente es la razón.
59. Incapacidad en razón del cargo que se ocupa Esa incapacidad está reglamentada, particularmente, en los artículos 1853 y 1854 del Código Civil y se refiere básicamente a las ventas hechas por: Administradores de establecimientos públicos: El artículo 1853 dice: “ Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente. ” Esa prohibición tiene básicamente su fundamento en la necesaria protección que debe dársele a los bienes del Estado. Se pretende, en consecuencia, que toda venta por parte de administradores de establecimientos públicos esté precedida de autorización expresa, bien por mandato directo o bien por autorización de la autoridad competente. o De conformidad con el artículo 1519 del Código Civil los efectos que produce esa prohibición son igualmente los de la nulidad absoluta por contravenir el derecho público de la Nación. o Para la inmensa mayoría de autores, como Bonivento, Pérez Vives, etc., esa nulidad además de ser absoluta, su carácter de absoluto estriba en el objeto ilícito que tendría la compraventa celebrada en esas condiciones.
o No obstante, para otros no es absoluta esa nulidad como quiera que esa autorización que no existía en el momento en que el administrador del establecimiento público celebró el contrato se dé con posterioridad a su celebración, en cuyo caso habría una especie de ratificación que sanearía la compraventa y, por ende, es relativa como quiera que permite ser saneada. o La Ley 93 de 1938 establece que “ los administradores de establecimientos públicos no pueden celebrar contrato alguno cuyo valor sea superior a quinientos pesos sin la autorización del gobierno ” y, para algunos, como el tratadista Valencia Zea esto también genera nulidad absoluta. Funcionarios públicos: En virtud del artículo 1854 del Código Civil, a los funcionarios públicos se les prohíbe comprar los bienes públicos que se vendan por su ministerio o, incluso, los bienes de los particulares que se vendan en el ejercicio de sus funciones. Básicamente lo que se procura es proteger los intereses de la Nación y de los particulares evitando este tipo de posibilidades. o Además, el artículo 1854 extiende de manera particular esas incapacidades establecidas para los funcionarios públicos a los magistrados de las altas cortes así como a todos los jueces que integran el aparato jurisdiccional, a los secretarios de despacho de jueces para comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan como consecuencia de dicho litigio. o En términos generales, se sostiene también por parte de la Corte Suprema de Justicia que, esa prohibición se extiende a todos los miembros del órgano jurisdiccional, es decir, no solamente jueces y secretarios sino a los demás funcionarios de los distintos despachos judiciales. o Finalmente, el numeral 7º del art. 90 6 del Código de Comercio al hablar de las incapacidades para comprar y vender en materia comercial en razón del cargo que se ocupa, la extiende incluso a los abogados, es decir, personas que son particulares (no ostentan la calidad de servidores públicos) pero se les prohíbe ser postores de los bienes en cuyo litigio han intervenido o estén interviniendo porque se entendería claramente que hay un conflicto de intereseses. Esa incapacidad, también se sostiene, acarrea una nulidad absoluta , es decir, no se pueden subsanar o sanear las compraventas que se hayan hecho por este tipo de servidores. La razón fundamental estribaría en los artículos 1741 y 1519 del Código Civil cuando en esas normas se nos dice que tiene como objeto ilícito todo lo que contraviene el orden público de la Nación ¿Esas nulidades no se pueden sanear por el paso del tiempo? Normalmente se sostiene que las nulidades por objeto ilícito no son imprescriptibles. Las otras nulidades absolutas son susceptibles de ser saneadas por prescripción en todo caso, menos las que tengan por causa un objeto considerado ilícito. Sin embargo, la propia ley establece una excepción que está consagrada en el artículo 1854 del Código Civil y, es tenida como una excepción a las prohibiciones de los funcionarios públicos cuando en la parte final de dicho artículo dice: “ Queda exceptuado de esta disposición el empleado con jurisdicción coactiva que, conociendo de alguna ejecución y teniendo, por consiguiente, el doble carácter de juez o de prefecto y acreedor, hiciere postura a las cosas puestas en subasta, en su calidad de acreedor, cuya circunstancia debe expresarse con claridad ”. En ese caso, ese funcionario es juez y acreedor porque la multa es única y exclusivamente a favor de la entidad, entonces él cobra ejecutivamente esa multa y puede ser postor de los bienes que se embargan para efectos de lograr el pago de la sanción pecuniaria decretada por la entidad a la cual él presta sus servicios. Estas nulidades, hay que partir de la base, de que cuando se establecieron en el Código Civil, no existían las normas especiales en materia de contratación estatal. Hoy por hoy, esas normas especiales en materia de contratación estatal se encuentran en la ley 80 de 1993 en su artículo 8º, en donde se establece cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades para contratar frente a las entidades estatales y que por obvias razones comprenden al contrato de compraventa. Inhabilidad : Es una prohibición para contratar con cualquier entidad del Estado, la inhabilidad es una prohibición que se radica en cabeza de un particular (persona natural o persona jurídica) para contratar con cualquier entidad del Estado, como por ejemplo, como sanción accesoria en materia penal además de la pena privativa de la libertad o la que se haya establecido sobre la persona misma, el juez penal, si se trata de un delito contra la administración de justicia, suele decretar como pena accesoria la inhabilidad para contratar con el Estado, entonces se entiende que no podrá contratar con el ninguna entidad del Estado. Incompatibilidad : Implica la prohibición para contratar con una específica entidad estatal, en consecuencia, el particular podrá contratar con cualquier otra entidad del Estado menos con aquella con la cual tiene una incompatibilidad y esa incompatibilidad surge básicamente por el hecho de haber sido servidor público en esa entidad, por ejemplo, los servidores públicos una vez se retiran de una entidad del Estado sobre ellos pesa una incompatibilidad para contratar con esa entidad del Estado durante el año subsiguiente al de su retiro, pero pueden contratar con cualquier otra entidad estatal.
60. Incapacidad en razón del vínculo legal o convencional Guardadores: Es aquí, precisamente, donde podemos decir que esta prohibición/incapacidad especial comprende a los guardadores en términos generales, es decir, tutores y curadores, a quienes no les es permitido, para quienes no es lícito comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos. Esta prohibición, sin embargo, en tratándose de este tipo de personas debe ser matizada, no es total o absoluta como quiera que a estos guardadores les es permitido adquirir bienes muebles de sus pupilos para sí mismos, siempre y cuando, obtengan la autorización de otros tutores o curadores que no estén implicados en manera alguna en el contrato y, subsidiariamente, por un juez que hoy deberá ser un juez de menores. En tratándose de los bienes inmuebles del
