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Revista Temas Socio Jurídicos Vol. 38 Nº 77 Julio - Diciembre de 2019
ISSN: 0120- ISSN electrónico: 2590-
PERSPECTIVA Y ENFOQUE DE GÉNERO:
HERRAMIENTA PARA LA TOMA DE DECISIÓN
JUDICIAL^1 *
Natali Niño Patiño^2 **
Recibido: Octubre 10 de 2019
Aprobado: Noviembre 13 de 2019
RESUMEN:
El presente artículo tiene como propósito principal pensar el enfoque de género en el marco de la decisión judicial, con el fin de determinarlo en referencia a los mandatos constitucionales contemporáneos y los mode- los de justicia, los cuales decantan y ponen en evidencia la discriminación basada en el género, producto de la construcción de estereotipos y la asig- nación de roles en la sociedad.
Palabras claves: Perspectiva de género; enfoque de género; violencia; de- cisiones judiciales.
1 El presente artículo es producto de la investigación tituladas “Perspectivas pedagógicas: Herramientas para la construcción de ambientes de paz en Colombia”, que se adelanta en el marco del Observatorio de Paz de la Universidad Libre.
2** Filósofa y abogada. Especialista en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica, magíster en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica, Docente investigadora del Observatorio de Paz de la Universidad Libre. Docente en pregrado de Historia de la Filosofía y Lógica Jurídica. miembro del Grupo de Investigación de Estudios Constitucionales y de la Paz, docente de investigación del Instituto de Posgrados de la Universidad Libre, respectivamente. CV. ORCID: https:// orcid.org/0002-7560-8008. Correo electrónico: natali.ninop@unilibre.edu.co
Citar este trabajo como: Niño, N. (2019). Perspectiva y enfoque de género: herramienta para la toma de decisión judicial. En: Temas Socio-Jurídicos , 38(77), pp. 11-28. DOI: https://doi.org/10.29375/01208578.
Perspectiva y enfoque de género: herramienta para la toma de decisión judicial Natali Niño Patiño
GENDER PERSPECTIVE AND APPROACH: TOOL TO
TAKE COURT DECISIONS
ABSTRACT:
The main purpose of this paper is to reflect on gender approach in the framework of court decisions, in order to define it in reference to contem- porary constitutional mandates and models of justice, which consider and demonstrate that gender discrimination is the result of building stereo- types and appointing roles within the society.
Keywords: Gender perspective; gender approach; violence; court deci- sions.
PERSPECTIVA E ENFOQUE DE GÊNERO: FERRAMENTA
PARA A TOMADA DE DECISÃO JUDICIAL
RESUMO:
O principal objetivo deste artigo é refletir sobre o enfoque de gênero no âmbito da decisão judicial, a fim de determiná-lo com referência aos man- dados constitucionais contemporâneos e aos modelos de justiça, que de- cantam e põem em evidência a discriminação baseada em gênero, produto da construção de estereótipos e a atribuição de papéis na sociedade.
Palavras-chave: Perspectiva de gênero; Enfoque de gênero; Violência; Decisões judiciais.
INTRODUCCIÓN Los Estados constitucionales contemporáneos –a diferencia de los Esta- dos constitucionales clásicos– han construido herramientas que permiten la protección y materialización efectiva de los derechos humanos, en cada uno de los ámbitos de la vida de las personas. Sin embargo, en la actualidad diferentes estudios muestran cómo a grupos de seres humanos que sufren mayores vulneraciones^3 , les es difícil acceder a las instituciones jurídicas para resolver sus problemas. Pero esto no es lo más grave: hay evidencias que muestran que, en los espacios judiciales, las personas que son más vulnerables pueden enfrentarse a prejuicios que generan discriminación^4.
3 Para mayor información, pueden consultarse los textos de Nancy Fraser y Axel Honneth, específicamente el texto ¿Redistribución o Reconocimiento? (2018). 4 En el texto Rés negras, juízes brancos: Uma análise da interseccionalidade de gênero, raça e classe na produção da punição em uma prisão paulistana, de la profesora Dina A. (2017), se muestra cómo los jueces fallan con base en creencias que generan discriminación.
Perspectiva y enfoque de género: herramienta para la toma de decisión judicial Natali Niño Patiño
I. Mujeres y violencia: una lectura desde Galtung Para intentar abordar la problemática de la violencia en contra de la mujer propongo entender el problema de las mujeres desde la definición de las diferentes formas de violencia que plantea Galtung (1998), quien señala que la violencia puede presentarse de dos formas: violencia directa y vio- lencia indirecta. La violencia indirecta implica, por un lado, la violencia cultural, junto con violencia estructural, la cual, según Galtung, es la par- te invisible en la que la sociedad oculta formas violentas que generan dis- criminación, a través de creencias y dispositivos jurídicos y políticos. Por otro lado, la violencia directa es aquella que es visible y que se ve reflejada y registrada en el cuerpo, específicamente en el cuerpo de las mujeres.
La forma como se manifiesta la violencia indirecta es, por un lado, la violencia cultural, la cual se presenta en las creencias de las personas que generan estereotipos y estos implican una forma de discriminación, como por ejemplo, la creencia de que la mujer debe ser la cuidadora de la casa y tener una carga diferenciada en las tareas del hogar, un trabajo invisibi- lizado y por tanto, no remunerado, lo que le genera una responsabilidad adicional, distinta a la que puede tener el hombre. Otro ejemplo es el comportamiento “debido” e “indebido” de las acciones de la mujer, lo que hace que se le culpabilice de ciertos comportamientos, minimizando la denuncia, pero también responsabilizando a la mujer, como pudo evi- denciar la sentencia de Campos de algodoneros vs. México , según lo señala el siguiente informe:
[…] los referidos funcionarios públicos actuaron con base en un este- reotipo sobre los roles sexuales de las mujeres, condicionando el acceso a sus derechos a un determinado tipo de comportamiento moral con- siderado estereotípicamente correcto, lo cual provocó que minimizaran las denuncias por las desapariciones de mujeres y culparan a las propias víctimas de su suerte, ya fuera por su forma de vestir, por el lugar en el que trabajaban (maquilladoras), por el lugar de su desaparición (bares o restaurantes) o por caminar en las calles de noche. (Poder Judicial de la República de Chile, 2019, p. 51) Como se puede ir decantando, la violencia cultural permea las institucio- nes jurídicas y con ello, se genera lo que Galtung denomina violencia es- tructural, que se manifiesta porque los dispositivos jurídicos reproducen y legitiman la violencia cultural. En el caso que referenciamos, los agentes que toman decisiones revictimizan a las mujeres y las culpabilizan de los actos violentos, como se puede observar en el comunicado del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) en el caso R.K.V vs. Turquía : “Los estereotipos de género se perpetúan a través de varios medios e instituciones, como son las leyes y los sistemas judiciales y pueden ser perpetuados por agentes estatales de todas las esferas y niveles de la administración, así como por
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agentes privados...” (2010, párr. 8.8). En resumen, la violencia estructu- ral legitimada por una violencia cultural se manifiesta en las instituciones políticas y jurídicas que impiden el acceso a las mujeres de una manera igual y equitativa a la justicia.
En América Latina, las mujeres son las que más denuncian los actos de violencia y acoso; sin embargo, las cifras en cada uno de los países no reflejan la situación real de las condiciones a las que se ven sometidas día a día, pues al existir violencia estructural en contra de la mujer, estamos en presencia de casos de violencia que no pueden ser evidenciados, es decir, las mujeres están sufriendo una experiencia de injusticia por sufrir discriminación, pero al legitimarse bajo creencias e instituciones, esta ex- periencia queda oculta e invisible.
Ahora bien, las creencias que generan una forma de violencia oculta se pueden ver materializadas en sentencias judiciales. Así por ejemplo, po- demos traer a colación el famoso caso mini falta en España en el que se condena a un empresario a pagar una multa a su empleada de 16 años, a quien el empresario le tocó sus partes íntimas y le dijo que si se acostaba con ella le renovaría el contrato. A pesar de que la sentencia falló en con- tra del empresario, la forma como se expresó el juez generó ciertas sospe- chas. Por ejemplo, el juez indica que la empleada provocó al empresario por sus trajes y sus vestuarios en cortos, a pesar de que en el expediente se probara que el día en que se cometieron los hechos la mujer se encon- traba con pantalones.
En Colombia, la Corte Constitucional mostró en el caso Bárbara , que el juez de primera instancia utilizó un lenguaje poco apropiado, refiriéndose a la accionante como mitómana, con tendencias a decir mentiras, y con baja autoestima debido a su aspecto físico, lo cual generó discriminación ante el caso de una mujer que ha sido víctima del conflicto^6 , acusándola de decir mentiras por denunciar hechos de violencia sexual en el marco del conflicto armado colombiano.
En Brasil, el estudio de la profesora Dina Alves^7 (2017) mostró cómo el sistema judicial penal –en el que hombres, blancos y clase alta que son competentes para encarcelar en la prisión paulistana a mujeres con una
6 A continuación presento la forma como se expresó el Juez: “(…) que dan cuenta no solo de la mitomanía de ella de sobreactuarse y decir mentiras. (…) su desempeño en la organización era conflictivo y con tendencias a decir mentiras, observando una baja autoestima, tal vez por su aspecto físico, por cuanto presentaba serios problemas dentales por los que se tapaba permanentemente la boca con su mano o una bufanda” (Corte Constitucional Colombiana, 2018, folios 29 y 30 de la sentencia).
7 El artículo tiene como hipótesis la siguiente: “O trabalho sugere que o sistema de justiça penal funciona como instrumento de dominação racial, pois é na sua administração que se manifesta de forma explícita a intersecção dos eixos de vulnerabilidade –delineados por raça, classe e gênero– na produção de categorias de indivíduos puníveis.”
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Además de estos conceptos, también se incluye dentro del lenguaje jurídico el concepto de enfoque de género. Los enfoques tienen como propósito principal establecer herramientas metodológicas que permitan la revisión de los problemas. En general encontramos a nivel internacional el enfoque de los derechos humanos, en el que los Estados se encuentran obligados a diseñar política pública teniendo en cuenta una herramienta metodológica que les permita decantar la protección y defensa de los derechos humanos. El enfoque de los derechos humanos limita el abuso del poder, el cual se desarrolla como un método dentro de la construcción de política pública.
En el caso de Colombia, el tribunal constitucional en los diferentes pronun- ciamientos utiliza la palabra perspectiva y enfoque de género como sinóni- mos y por su parte la Comisión de Género, de la Jurisdicción Especial para la Paz, emanó un documento para explicar los criterios que se deben tener en cuenta en el momento de establecer la violencia sexual y de género en el marco del conflicto armado interno, en el que señaló que la perspectiva de género es una categoría de análisis para comprender las diferencias entre hombres y mujeres, y el enfoque de género es una categoría de análisis y metodológica que incluye al mismo tiempo la perspectiva de género^10. Esta diferenciación en mi criterio sigue siendo confusa y poco clara.
Desde este punto de vista, quisiera llamar la atención desde la filosofía para poder comprender los conceptos de manera separada, identificándo- los con dos laborales completamente distintas y que, por lo tanto, perte- necen al desarrollo del quehacer diferente.
Nietzsche es considerado un perspectivista, y específicamente, puede entenderse cuando Nietzsche introduce la metáfora de la mirada de la rana y el águila, en la que la mirada de la rana, al querer abarcar la to- talidad, se queda paralizada con lo que observa, mientras que, por el contrario, la mirada del águila puede mirar en perspectiva, se aleja y se acerca; su mirada es una mirada de acción, porque puede aproximarse lo más cerca posible y además alejarse^11.
10 De la siguiente manera se refirió el documento: “ Perspectiva de género es una categoría de análisis que hace referencia al tipo de relaciones que se establecen entre hombres y mujeres de una sociedad particular, con base en las características, roles, oportunidades y posibilidades que el grupo social asigna a cada uno de aquellas y aquellos. Enfoque de gé nero es una herramienta analítica y metodológica que integra la categoría perspectiva de género y permite dar cuenta de la forma en que interactúan las diferencias de género y cómo ello genera desigualdades entre hombres y mujeres” (Comisión de Género, 2019, p. 7).
11 Nietzsche utiliza la metáfora de la rana y el águila para indicar dos tipos de perspectivas en las que los hombres se aproximan a la verdad. Las dos están condicionadas por el cuerpo. La rana siente la pesadez de su cuerpo al mirar hacia el cielo, con actitud poco profunda, queriendo abarcar la totalidad. La mirada de rana es principalmente la mirada del metafísico. Por el contrario, la perspectiva del águila depende del ángulo al que se quiere aproximar. La mirada del águila es más profunda por la forma como se acerca o se aleja de lo que quiere ver. Entre otros textos, se puede consultar el aforismo 2 del texto Más allá del bien y del mal: el crepúsculo de los ídolos.
Perspectiva y enfoque de género: herramienta para la toma de decisión judicial Natali Niño Patiño
Por lo tanto, entiendo que las teorías que construyen modelos de justicia y específicamente se ubican desde el feminismo, hacen referencia a la perspectiva, la cual construye y justifica una mirada diferente para com- prender los problemas de las mujeres. En otras palabras, la perspectiva de género son aquellas teorías y modelos de justicia que justifican una mirada diferenciada para resolver los problemas de las mujeres.
Por su parte, el concepto de enfoque hace referencia al método, y método, en griego antiguo, es camino; esto es, el paso a paso por el cual se transitan los propósitos y objetivos a alcanzar. Así las cosas, una vez justificado un modelo de justicia que implica la revisión de los problemas de las mujeres de manera diferencial, la perspectiva de género requiere de un método para la aplicación específica en los casos en concreto, a saber: el enfoque.
III. Elementos para la construcción del enfoque de género En el marco de la coherencia^12 del derecho, la construcción de un enfoque de género se encuentra determinada por diferentes leyes y pronuncia- mientos constitucionales a nivel regional, que justifican la inclusión de una mirada diferente en relación con los problemas de las mujeres, y esto no se presenta como algo contradictorio con el principio de imparcialidad del derecho, en la medida en que el problema en concreto no se puede so- lucionar desde ahí, como se ha venido decantando hasta el momento. Lo que ha generado, por el contrario, la utilización del mismo (el principio de imparcialidad) es que se escondan formas de opresión tras el concepto metafísico de imparcialidad. Esto hace necesario poner el ojo en el prin- cipio de igualdad, que requiere la mirada diferenciada de las instituciones públicas, en los casos en los que se pueda demostrar empíricamente el sufrimiento de las experiencias de injusticia que han sido ocultadas por las comunidades a través de la asignación de roles y estereotipos.
Así las cosas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales constitucionales busca instaurar la necesidad de fallar con enfoque de género, lo cual contribuye a la construcción de mecanismos legales internacionales e internos que logren solucionar los problemas que se presentan, y con ello, reconoce la necesidad de instau- rar dispositivos que comprendan de manera diferenciada las desigualda- des sociales y, en especial, la desigualdad basada en el género.
En el marco regional del Sistema Interamericano para la Protección de los
12 Se busca que los sistemas jurídicos sean coherentes y consistentes. En el primer caso, la coherencia permite que el sistema global del derecho sea visto como una totalidad que tenga sentido a partir de la construcción de valores comunes de la sociedad. En palabras del profesor MacCormick, “es la propiedad de un conjunto de proposiciones, que tomadas conjuntamente, tienen sentido en su totalidad”. Y por otro lado, las consistencias hacen referencia a que dentro de las normas en específico no existan contradicciones, esto es, un P y un no P. (2016).
Perspectiva y enfoque de género: herramienta para la toma de decisión judicial Natali Niño Patiño
En Argentina, por su parte, es para destacar la Ley Micaela, en la que es obligatorio que todas y todos los funcionarios públicos deberán reci- bir capacitación sobre género y sobre violencia de género. Es importante señalar que el movimiento feminista en Argentina ha generado gran im- pacto dentro de las instituciones, lo que permite que desde este lugar se presenten varias propuestas que involucren el enfoque de género. Entre otras cosas, en el año 2018, se realizó la XIV Conferencia Bienal de la Inter- national Association of Women Judges (IAWJ), en que participaron 78 países que hacen consciente la necesidad de incluir el enfoque de género.
Específicamente en Colombia, la Corte Constitucional^13 ha determinado la necesidad de incluir el enfoque de género en las decisiones judiciales, toda vez que, en diferentes ocasiones, la Corte Constitucional Colombia- na ha puesto en evidencia cómo las instituciones públicas y las autorida- des judiciales fallan con base en estereotipos, lo que conduce a generar formas de discriminación dentro de las instituciones públicas. Así las co- sas, la Corte Constitucional pone de relieve la necesidad de educar a las autoridades en la aplicación del enfoque de género.
A partir de lo anterior, y del análisis jurisprudencial internacional, consi- dero que la aplicación del enfoque de género requiere de la cimentación específica en las diferentes jurisdicciones; por ejemplo, debe ser diferente en lo laboral o en lo penal o en las jurisdicciones especiales. Sin embargo, el enfoque de género deberá reunir unos mínimos a los que se han puesto de acuerdo los diferentes jueces constitucionales en América Latina, es- tos son los siguientes, a saber:
- Acceso a la justicia de manera igual El enfoque de género como una metodología, busca mostrar a los juzga- dores la problemática de las mujeres en los contextos sociales; por consi- guiente, el juzgador o juzgadora que deba tomar decisiones respecto a la violencia deberá ser consciente de los estereotipos y roles asignados en los que pone a la mujer en desventaja para poder tomar decisiones que no impliquen vulneraciones a los derechos de las mujeres, asignándole más cargas o culpabilizándola de los hechos.
Así las cosas, si bien en principio las personas deben ser tratadas de manera igual, el juzgador o juzgadora deberá prever situaciones de asi- metría de poder y si nos encontramos en relación con un caso en que la mujer se encuentra en desventaja por las condiciones de género, de- berá apoyar a la mujer en el desarrollo del caso, independientemente de la jurisdicción, con el fin de asegurar que en efecto las partes sean iguales y no exista una que por cuestiones culturales y sociales tenga
13 Entre otras sentencias, revisar la sentencia T- 590 de 2017, T-2287-2018, T-735 de 2017, T-299 de 2018, T-677 de 2011.
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mejores garantías dentro de los procesos.
- Identificar categorías sospechosas
El juzgador para fallar con enfoque de género deberá identificar catego- rías sospechosas, las cuales, según la Corte Constitucional Colombiana, son criterios no taxativos que se utilizan dentro de las relaciones de las personas, tales como raza, sexo, nacionalidad, entre otras, para garantizar privilegios a un sector de la población en detrimento de otro sector. Así las cosas, el juez deberá estar atento, en el sentido de identificar en la narración del caso y en el discurso de los intervinientes algún lenguaje de discriminación con referencia a la víctima o identificando en la víctima algunos miedos o temores a lo que se pueda enfrentar en el proceso, y que se encuentran anclados a marcos de discriminación.
- Aplicación de las fuentes internacionales
Los jueces deberán anclar el problema de la violencia de género a un pro- yecto internacional que busca eliminar las causas que generan opresión y discriminación. Por esta razón, el juez deberá conocer todos los instrumen- tos internacionales que defienden y promueven la defensa de los derechos de las mujeres, con el fin de aplicarlos dentro de las decisiones judiciales.
- Pruebas, testimonios y expertos
Las pruebas y la carga de la prueba deberán pensarse en favor de la mujer. Esto no quiere decir que el juez tenga que fallar únicamente con el relato de la víctima, sino que tiene que flexibilizar el principio de más allá de la duda razonable para ajustarse a elementos específicos de contextos de vio- lencia a los que se ven sometidas las mujeres, y en este contexto, ajustar el relato de la víctima para identificar elementos probatorios específicos de los entornos en los que se encuentra la mujer y reconstruir el caso con otros matices, más allá de la confrontación de los testimonios.
El testimonio de la víctima debe ser recolectado por expertos que ma- nejen de manera diferencial el enfoque de género. En la mayoría de los casos, los jueces buscan identificar respuestas específicas, por lo cual se pueden hacer preguntas que le generen a la víctima nuevas formas de violencia y por lo tanto, revictimizarla. De esta manera, el testimonio de- berá construirse en un escenario en donde la víctima no tenga miedo de hablar y no se sienta cuestionada en su relato, lo que hace necesario que el testimonio sea recogido por un grupo de expertos.
Es necesario en principio que las autoridades en las diferentes jurisdic- ciones sean competentes para actuar de manera diligente y efectiva ante la denuncia de la víctima, en la cual se pueda proteger de una manera razonable la integridad física y mental de las personas que se encuentren
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