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Procesado: AMO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas Asunto: Revoca decisión que imprueba preacuerdo El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría. TEMAS: PREACUERDOS / IMPROCEDENCIA DE CONTROL MATERIAL DEL JUEZ SOBRE EL ACUERDO ENTRE PROCESADO Y FISCALÍA / PUEDE DEGRADARSE LA PARTICIPACIÓN DEL PRIMERO DE AUTOR A CÓMPLICE AUNQUE SE TRATE DE UN DELITO UNIPERSONAL / SALVO QUE SE TRANSGREDA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA. El preacuerdo en mención no fue aceptado por el juez de conocimiento, con base en…: i) de acuerdo al contexto fáctico expuesto en la audiencia de imputación, la conducta investigada constituía un delito unipersonal frente al cual no era posible predicar la complicidad y ii) en la “nueva” situación de complicidad pactada por las partes, no se tuvo en cuenta la coparticipación criminal para la tasación de la pena. (…) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela se pronunció sobre un caso en el que se había improbado un preacuerdos, en virtud de una providencia conocida en apelación por este Tribunal^1 ; y precisó la postura de esa Corporación en cuanto a “la limitación del juez en ejercicio de la función del control de la terminación del proceso como consecuencia del preacuerdo”, así: “De hecho, al enfrentar los cuestionamientos planteados por la peticionaria, se determina que la decisión de ese Cuerpo Colegiado se fundamentó en la prevalencia del criterio de los funcionarios judiciales en relación con la imputación jurídica que se formuló en su contra, acto que, como se vio, es exclusivo y excluyente del ente investigador. “De manera que, permitir que el juez imponga su criterio sobre el ejercicio de calificación de la conducta punible efectuada por el fiscal, conlleva a que se aparte del principio de imparcialidad que debe gobernar su actuación y asuma un rol que no es de su competencia. De ser así, no se trataría de un solo acusador, con la desventaja que la intervención del funcionario judicial se activó para hacer más gravosa la situación del imputado…”. (…) En consecuencia se tiene que la jurisprudencia penal tanto en sede de tutela como de casación ha sido clara en señalar que… no le es posible al juez realizar control material de los acuerdos a los que han llegado las partes, excepto cuando se adviertan afectaciones manifiestas y evidentes de los derechos fundamentales. (…) A su vez, la degradación del grado de participación de autor a cómplice equivale a uno de aquellos temas que pueden ser objeto de convenio entre la FGN y el acusado, tal como ocurrió en el presente caso, sin que resulte aceptable el argumento del A quo en el sentido de que por haberse aceptado el cargo de porte ilegal de armas, bajo la forma de complicidad, esta situación presuponga necesariamente la figura de un autor de la conducta, en virtud del principio de accesoriedad, lo que tendría injerencia en la fijación del cuarto de pena, siguiendo lo dispuesto en el artículo 61, inciso 2º del CP, pues se entiende que en virtud de las instituciones propias del derecho premial es posible que la FGN haga ese tipo de pactos, pese a que no se acomoden estrictamente a la verdad “real”… TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA - RISARALDA SALA DE DECISIÓN PENAL M.P. JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ Proyecto aprobado mediante acta Nro. 155 del diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Pereira, veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Hora: 2:07 p.m. (^1) CSJ SP, Sala de Decisión de Tutelas Nº 1, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, STP1583-2017 Rad. 90162 del 9 de febrero de 2017.
Procesado: AMO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas Asunto: Revoca decisión que imprueba preacuerdo Radicación 660016000035201301731 Indiciada AMO Delito Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Juzgado de conocimiento Tercero Penal del Circuito de Pereira Asunto Revoca decisión que imprueba preacuerdo
- ASUNTO A DECIDIR Se procede a resolver lo concerniente al recurso de apelación presentado en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira (Risaralda) el 04 de abril de 2017; mediante la cual se abstuvo de avalar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la Defensa del señor AMO.
- ANTECEDENTES 2.1 Los hechos que dieron origen al presente proceso son los siguientes^2 : “Tuvieron ocurrencia el 11 de abril de 2013, a las 07:00 horas, cuando por parte de miembros de la Policía Judicial SIJIN se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la Manzana 14 Casa 5 Barrio El Dorado de esta ciudad, el cual corresponde a una vivienda en material de dos pisos, fachada color blanco, puerta garaje de ingreso metálica color negro. Primer nivel consta de una ventana metálica color negro y en el segundo un ventanal de vidrio borde metálico color negro; en relación con información suministrada por fuente humana, en el sentido que en dicho inmueble se almacenan y distribuyen sustancias estupefacientes y armas de fuego. Actividad realizada por un sujeto de nombre A. Al llegar al inmueble referenciado, se procedió a llamar a la puerta sin que fueran atendidos, corriendo los barrotes que aseguran la puerta garaje al piso y dirigiéndose al inmueble vecino para requerir la presencia de un ciudadano como testigo de la diligencia, momento en el que se hace presente quien se identificó como AMO manifestando residir en dicho inmueble; a quien se le informó el motivo de la diligencia, expresando de manera libre y espontánea que en el closet de su habitación tienen un arma de fuego. Iniciado el registro, en el primer nivel que consta de una sala y parqueadero, cocina y patio de ropas, luego en el segundo nivel que consta de dos habitaciones, una sala pequeña, un baño en obra negra inutilizado y una terraza o patio de ropas. Hallando, conforme lo expresó el residente, en la habitación principal en el closet parte superior un arma de fuego tipo revolver pavonado calibre 38 marca COLT número externo F68028 y 6 cartuchos de igual calibre en su tambor; elementos que se incautan. Sin hallar más EMP.” 2.2 La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el día 22 de abril de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías^3 , diligencia en la cual se le comunicaron cargos al señor AMO por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, bajo el verbo rector ‘tener en un lugar’, en calidad de autor y a título de dolo. El procesado no aceptó los cargos. 2.3 La FGN presentó solicitud de preacuerdo el 22 de julio de 2016 y el conocimiento del asunto fue asignado al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira (Risaralda). El 10 de marzo de 2017 se llevó a cabo audiencia de validez de (^2) Según el acta de preacuerdo visible a folio 2 del cuaderno de conocimiento. (^3) Folio 24 del cuaderno de conocimiento.
Procesado: AMO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas Asunto: Revoca decisión que imprueba preacuerdo acordado siempre y cuando no resulte manifiesta la lesión a garantías fundamentales. Según el contexto fáctico del caso, el señor AMO fue capturado durante una diligencia de registro que se efectuó en su residencia, donde el implicado hizo entrega de un arma de fuego (revolver calibre 38 con munición, en buen estado de conservación y apto para efectuar disparos), que tenía guardado en un closet, por lo cual se le formuló imputación como autor de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, verbo rector ´tener´. Conforme a los términos del preacuerdo, a cambio de la aceptación de responsabilidad la FGN le ofreció al procesado la degradación de su responsabilidad de autor a cómplice y la dosificación de la pena, tomando como punto de partida la mínima legalmente establecida para la infracción y la rebaja máxima posible, esto es, la disminución de la mitad de la pena. En el preacuerdo no se había incluido ninguna consecuencia por la coparticipación criminal (que atendiera al escenario de la complicidad), como lo reconoció la delegada de la FGN, y si bien es cierto que dicha omisión se entiende como lógica frente a la formulación de imputación puesto que la situación fáctica señalaba con meridiana claridad que se trataba de un comportamiento unipersonal, al introducirse en el preacuerdo una modificación de la situación fáctica, y transmutarse la imputación jurídica de un evento de autoría a uno de complicidad, esta constituía la realidad a la que debían atenerse tanto las partes como el juez. De conformidad con la línea jurisprudencial recientemente trazada por la SP de la CSJ en un caso similar, la figura jurídica de la coparticipación criminal era presupuesto esencial de la complicidad, lo que debía tener necesariamente consecuencias a nivel jurídico y punitivo. Tal y como lo puso de presente la delegado de la FGN, ese factor no fue tenido en cuenta en los términos del preacuerdo, por lo cual concluyó que la imputación de los cargos –en cuanto a su adecuación típica y sus consecuencias- contenida en la convención celebrada entre la FGN y la defensa, no resultaba acorde con la situación fáctica, pues se creaba una “ nueva realidad “, ya que el señor AMO AMO dejaba de ser autor de la conducta para convertirse en “ cómplice “, según la convención efectuada con la FGN. Por lo anterior, aduciendo la necesidad de respetar el derecho al debido proceso y al principio de legalidad de los delitos y las penas, se abstuvo de aprobar el preacuerdo.
- SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1 DELEGADA FGN (recurrente): (Sinopsis) En este caso el fin del preacuerdo había sido el de hacer menos gravosa la situación del ciudadano AMO y por lo tanto se había degradado su grado de
Procesado: AMO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas Asunto: Revoca decisión que imprueba preacuerdo responsabilidad de autor a cómplice, para lo cual no solamente se tuvieron en cuenta los planteamientos de los Tribunales sino también de la Sala Penal de la CSJ, en relación con el respeto a los límites previstos por la ley, tanto en la imputación como en los derechos y garantías del acusado. De acuerdo con el artículo 351 CPP era factible llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, precisamente para realizar un cambio favorable en torno del mismo. Por ello se había degradado el grado de participación del acusado de autor a cómplice, pero respecto del mismo tipo penal y por el hecho de tener un arma de fuego, hecho sobre el que se contaba con certidumbre y no era necesaria prueba alguna. Al tratarse de una negociación, no era necesario demostrar que el arma de fuego requisada al procesado hubiera podido estar allí por haber sido puesta por otra persona o por sido recibida, y no se requería incluir la coparticipación criminal porque ello no había sido motivo de imputación y se agravaría la situación procesal del incriminado. Por lo anterior, solicitó que se revocara la decisión de improbación del preacuerdo proferida por el juez de primera instancia, ya que a este funcionario no le era permitido hacer un control de las negociaciones que se llevan a cabo entre la FGN y la defensa. 5.2 DEFENSOR (recurrente) Solicitó que se revocara la decisión por medio de la cual se negó el preacuerdo suscrito entre el señor AMO y la FGN, con el fin de obtener la rebaja punitiva derivada de la variación de su grado de participación. El principio rector del derecho penal es la humanización de los procesos y en su desarrollo se encontraban los distintos beneficios para quienes se sometieran al imperio de la ley, por lo cual el señor AMO buscó un acuerdo con la FGN a dentro de los parámetros legales. Por tratarse de una conducta unipersonal de una sola ejecución, sería imposible hablar de una figura distinta a la participación directa. En sentencia CSJ SP del 09 de marzo del 2016, MP Eugenio Fernández Carlier se hizo un recuento sobre los dispositivos amplificadores del tipo; para indicar que era tan viable su modificación como las consecuencias de la misma, pues de lo contrario resultarían inocuos los preacuerdos celebrados entre la FGN y el acusado. Por lo anterior solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y se apruebe el preacuerdo, degradando la conducta de acusado de un supuesto de autoría a uno de complicidad.
Procesado: AMO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas Asunto: Revoca decisión que imprueba preacuerdo pactada por las partes, no se tuvo en cuenta la coparticipación criminal para la tasación de la pena. 6.7 Debe resaltarse, que dicha posición había sido asumida por esta Corporación con base en la jurisprudencia de la H. CSJ y por tanto, se consideraba que al no existir un evento de concurso de personas en los delitos unipersonales, la degradación de autor a partícipe significaba una modificación del contexto fáctico de la conducta; por lo cual no resultaba posible que se degradara la intervención del incriminado a un supuesto de complicidad con base en un preacuerdo que versara sobre la modificación de la forma de participación del procesado en el hecho -de autor a partícipe (cómplice)-, para obtener como contraprestación la rebaja de pena prevista en el segundo inciso del artículo 30 del C.P. 6.8 Sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela se pronunció sobre un caso en el que se había improbado un preacuerdos, en virtud de una providencia conocida en apelación por este Tribunal^7 ; y precisó la postura de esa Corporación en cuanto a “la limitación del juez en ejercicio de la función del control de la terminación del proceso como consecuencia del preacuerdo”, así: “De hecho, al enfrentar los cuestionamientos planteados por la peticionaria, se determina que la decisión de ese Cuerpo Colegiado se fundamentó en la prevalencia del criterio de los funcionarios judiciales en relación con la imputación jurídica que se formuló en su contra, acto que, como se vio, es exclusivo y excluyente del ente investigador. De manera que, permitir que el juez imponga su criterio sobre el ejercicio de calificación de la conducta punible efectuada por el fiscal, conlleva a que se aparte del principio de imparcialidad que debe gobernar su actuación y asuma un rol que no es de su competencia. De ser así, no se trataría de un solo acusador, con la desventaja que la intervención del funcionario judicial se activó para hacer más gravosa la situación del imputado, con lo que desvertebra la sistemática procesal, porque además le impone a la Fiscalía compromisos probatorios que posiblemente excede a sus posibilidades, todo lo cual fue materia de consideración de tal sujeto procesal al momento de escoger el contenido de la imputación. En tales condiciones, el Tribunal demandado, al imponer su teoría del caso, se entrometió al replantear los hechos jurídicamente relevantes en la imputación, tanto de forma fáctica como jurídica, pues, no hicieron otra cosa que realizar el control material de la acusación [acta de preacuerdo], para, a su modo de ver, corregirla de acuerdo con su particular visión del evento histórico. Todo ello, desconociendo la titularidad del ejercicio del ius puniendi y desbordando la dinámica del sistema. Recuérdese que uno de los tópicos que conllevó a improbar el preacuerdo celebrado entre MARÍA NOELIA LÓPEZ MILLÁN y la Fiscalía consistió en la supuesta falta de correspondencia de la imputación fáctica con la jurídica, a partir de la valoración que de la realidad de los hechos realizó el renombrado Tribunal y respecto de los cuales concluyó que a aquél se le debería atribuir la comisión de los delitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en calidad de autor y no de cómplice. Nótese que la referida determinación judicial encontró respaldo luego que los operadores judiciales auscultaran, efectuaran un juicio y determinaran la calificación como errónea, invadiendo un rol que no es propio del juzgador, quebrantando así el principio de imparcialidad, el cual también es una garantía (^7) CSJ SP, Sala de Decisión de Tutelas Nº 1, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, STP1583-2017 Rad. 90162 del 9 de febrero de 2017.
Procesado: AMO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas Asunto: Revoca decisión que imprueba preacuerdo procesal para la procesada, hoy accionante. En efecto, no se entiende la razón por la cual los accionados intervinieron modificando la imputación fáctica y jurídica realizada por la Fiscalía, cuando ello no era de su competencia. (…) Así las cosas, es evidente cómo esta Corporación ha precisado este aspecto y, en tal virtud, concluido que si la negociación de un preacuerdo gravita sobre la degradación de la forma de participación y, con ello, la obtención de una pena más favorable, esta última deberá corresponder a aquella dispuesta para ese específico grado de participación convenido, sin remisión alguna al tipo de captura y, en especial, a la limitante del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el 301 de la Ley 906 de 2004, la cual sólo se atenderá cuando el pacto sea sobre la cantidad de la pena. De modo que, a fin de mantener una misma línea de pensamiento en todas las decisiones de esta Sala, tanto en materia de tutela como en asuntos relacionados con el recurso extraordinario de casación, queda claro que es esta la nueva postura de la Corporación frente a este aspecto.” (Subrayado fuera del texto original)
- 11 18 Por su parte en CSJ SP del 10 de mayo de 2006, radicado 25389 se dijo lo siguiente: “ ...En consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas, entre otros aspectos, el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer , los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3º, 4º, 5º 6º y 7º del artículo 32 del Código Penal , los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición , las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas ( art. 56) , la ira o intenso dolor ( art. 57 ), la comunicabilidad de circunstancias ( art. 62 ) , la eliminación de causales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos , pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica “ (subrayas ex texto ) 6.12 En consecuencia se tiene que la jurisprudencia penal tanto en sede de tutela como de casación ha sido clara en señalar que, por una parte, no le es posible al juez realizar control material de los acuerdos a los que han llegado las partes, excepto cuando se adviertan afectaciones manifiestas y evidentes de los derechos fundamentales. Al respecto, resulta pertinente citar un pronunciamiento de esta Colegiatura que se asemeja al caso objeto de estudio, en el que se adujo que cuando un preacuerdo gira en torno al reconocimiento de la circunstancia de marginalidad, no es imperativo que las partes acrediten dicha circunstancia. En aquella oportunidad se realizaron las siguientes precisiones: “Desde luego esta Corporación no desconoce que en decisiones anteriores ha realizado un control a los preacuerdos respecto al principio de legalidad, entre otras, en providencia de abril 19 de 2018 con ponencia del Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA, por medio de la cual se confirmó una decisión precisamente del Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas por medio de la cual también se había improbado un preacuerdo en iguales condiciones a las
Procesado: AMO Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas Asunto: Revoca decisión que imprueba preacuerdo en el presente caso, ya que lo que se trata es de degradar una forma de participación en una conducta punible en virtud de un acuerdo procesal y a su vez la pena pactada (54 meses de prisión ) se encuentra dentro de los márgenes de disminución prevista en los casos de complicidad, ya que si el mínimo de pena a imponer al autor del delito de violación del artículo 365 del CP, es de 108 meses de prisión la mayor rebaja sería hasta de la mitad o sea 54 meses de prisión, al hacerse la reducción por complicidad, con base en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 60 del CP, que fue precisamente la pena que acordaron las partes en este caso, lo cual no transgrede el principio de legalidad de la pena. 6.13 Con base en lo expuesto, se revocará la decisión recurrida, a efectos de que el Juez Tercero Penal del Circuito de Pereira (Risaralda) proceda con los trámites subsiguientes de la actuación y por lo tanto dicte sentencia con base en el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado y el ciudadano AMO con asistencia de su abogado defensor. Con base en lo expuesto en precedencia, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira (Risaralda) el día 04 de abril de 2017, en lo que fue objeto de impugnación. En su lugar, se dispone que se proceda con los trámites subsiguientes de la actuación y por lo tanto se dicte sentencia con base en el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado y el señor AMO, con asistencia de su abogado defensor. SEGUNDO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE Magistrado
