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El principio de “lesividad” y la teoría de bienes jurídi- cos ha sido un tema que siempre ha ocupado y preocupa- do al ilustre profesor chileno Juan BUSTOS RAMÍREZ. En el mundo hispanoparlante es por demás conocida su concepción que trata de sistematizar mejor y materializar este principio a través de su distinción entre “bienes indi- viduales” y “bienes colectivos” y su integración en la construcción de la teoría del delito^1. En esto ha seguido una larga tradición dogmático-penal que, en los últimos años, se ha visto sometida a fuertes críticas por una serie de nuevas teorías basadas en ideas provenientes de las ciencias sociales y económicas. La reacción de los defen- sores de la teoría de bienes jurídicos no se hizo esperar; con ello se ha producido un interesante renacimiento de la discusión. A continuación se someterán a un análisis críti- co tanto la teoría tradicional de bienes jurídicos como también dos de las más interesantes propuestas alternati- vas.
1. La “tradicional” teoría de bienes jurídicos o
“principio de lesividad”
1.1 Los bienes jurídicos. Desarrollo. La concepción
dominante
La creación del concepto “bien jurídico” (o por los me- nos, el haber sentado las bases para ello) se atribuye al ale- mán Johann Michael Franz BIRNBAUM, quien, durante la primera mitad del siglo XIX, quería oponerse así a la concepción individualista de la “lesión de derechos” de Paul Johann Anselm FEUERBACH y, al mismo tiempo, ofrecer un concepto natural del delito, o sea uno que fue- ra independiente del mero concepto positivo^2. En contra de la concepción de FEUERBACH que identificaba el ob- jeto de protección con los intereses estrictamente privados de la víctima, BIRNBAUM quería resaltar aquello que se- ría realmente “lesionado” por el delincuente y que iría
D o c t r i n a
Acerca de la teoría de bienes jurídicos*
Dr. Manuel A. Abanto Vásquez Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO: 1. La “tradicional” teoría de bienes jurídicos o “principio de lesividad”. 1.1 Los bienes jurídicos. De- sarrollo. La concepción dominante. 1.2 Concepciones constitucionalistas. 1.3 Los límites político-criminales “exter- nos” al bien jurídico. 1.4 Distinción entre “bien jurídico”, “objeto de protección” y “objeto del ataque”. Conse- cuencias para los “delitos de peligro”. 1.5 Balance parcial: crítica a la teoría de “protección de bienes jurídicos” y contracrítica. 2. La renuncia al “principio de lesividad”. 2.1 El normativismo radical de JAKOBS. 2.2. E1 análisis económico del Derecho. 3. Nuevos desarrollos sociales y tecnológicos y “teoría de bienes jurídicos”. 4. Balance crí- tico: en defensa de la teoría de “bienes jurídicos”. 5. Bibliografía.
- Artículo que va a ser publicado en el Libro-Homenaje a Juan Bustos a mediados de 2006, bajo la coordinación de José Urquizo O., en Lima-Perú. Una versión inicial fue expuesta en el congreso internacional (“Cuestiones fundamentales del Derecho penal y del Derecho procesal penal ante los desafíos del nuevo siglo”) realizado del 3 al 5 de noviembre de 2005 en Trujillo (Perú). 1 Ver, entre las publicaciones más conocidas, BUSTOS, “Política criminal e injusto”, pp. 125 y ss.; “Los bienes jurídicos colecti- vos”, pp. 155 y ss.; “Derecho penal”, pp. 51 y ss.; y en Bustos/Hormazábal, “Lecciones de Derecho penal”, vol. I, pp. 57 y ss., vol. 2, pp. 27 y ss. 2 Ver la tesis de BIRNBAUM en: “Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens mit besonderer Rück- sicht auf den Begriff der Ehrenkränkung”, Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, tomo 15 (1834), pp. 149 y ss., y la de FEUERBACH en: “Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts”, que tuvo varias ediciones, entre ellas, la que se cita aquí y que corresponde a la 14.ª, Giessen, 1847. Un análisis amplio de esta confrontación y el contexto y trasfondo del origen histórico de la teoría de bienes jurídicos puede consultarse en AMELUNG, “Rechtsgüterschutz...”, pp. 15 y ss.; HEFENDEHL, “Kollektive Rechts- güter...”, pp. 9 y ss., 15 y ss.; en la literatura iberoamericana ver, recientemente, Gonzalo FERNÁNDEZ, pp. 11 y ss.; POLAINO NA- VARRETE, pp. 212 y ss.
más allá de la lesión a la víctima concreta, o sea (sobre to- do) el interés de toda la colectividad. Esta idea de la protección de “bienes jurídicos” como tarea del Derecho penal fue el punto de partida para el de- sarrollo del llamado principio de “lesividad” u “ofensivi- dad”: el ejercicio de ius puniendi , a través del Estado, so- lamente se vería legitimado a través del objetivo de proteger bienes jurídicos. Bajo el aforismo “nullum cri- men sine injuria” se llegó a entender que tal “injuria” con- sistiría en la vulneración de “bienes jurídicos”, concepto que expresaría los “valores más trascendentes para la coexistencia humana en sociedad”; luego, si no se reco- nocieran y protegieran estos bienes, el Derecho penal carecería de una base sustancial, renunciaría a inspirarse en los principios de justicia y no podría servir para regular la vida humana en sociedad^3. Desde entonces y, pese al retroceso que significó la épo- ca nacional-socialista en Alemania^4 , la ciencia jurídico- penal alemana dominante y la influida por ella no han
abandonado este principio. Se puede decir que, hasta aho- ra, el consenso mínimo de la doctrina dominante consiste en que el “bien jurídico” es visto como el punto de en- cuentro entre “injusto” y “política criminal”^5 , de tal ma- nera que el Derecho penal solamente debería tener por ta- rea proteger “bienes jurídicos” y los tipos penales solamente deberían ser interpretados en este sentido^6. Ahora bien, desde el inicio, se ha presentado el proble- ma de buscar un “concepto” de bien jurídico y “criterios” manejables para su delimitación. Esta empresa ha resul- tado infructuosa en el sentido de pretender proporcionar un “concepto exacto” del bien jurídico. Por eso, en la ac- tualidad solamente se propone un concepto con un míni- mo de contenido, es decir que se refiera a “algo” sobre lo cual sea posible un consenso en toda sociedad libre y plu- ralista. Ese “algo” es definido de distintas formas: “inte- reses sociales”, “valores”, “relaciones reales de la perso- na con unidades sociales de función”, etc. 7. Es cierto que, en última instancia, ninguna de estas fórmulas puede vin-
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3 Cfr. POLAINO NAVARRETE, p. 195. 4 Sobre la situación de la teoría de bienes jurídicos durante la época nacionalsocialista ver la amplia exposición que hace AME- LUNG en “Rechtsgüterschutz...”, pp. 216 y ss. Este episodio histórico (en el cual se manipuló el concepto “bien jurídico” hasta iden- tificarlo con el “sano sentimiento del pueblo alemán”) suele ser utilizado como argumento para desvirtuar las posibilidades “demo- cráticas” de la teoría de bienes jurídicos. Así, pp. ej., la argumentación de JAKOBS, Strafrecht A. T., pp. 43, nota 32; anteriormente, AMELUNG, “Rechtsgüterschutz...”, pp. 257 y ss. 5 Constatación hecha ya por BUSTOS a principios de los años 70; ver “Política criminal e injusto”, pp. 126, 139 y ss. Destaca es- pecialmente esto y desarrolla consecuentemente su teoría del delito sobre esta base ROXIN, ver esp. “Das strafrechtliche Unrecht...”, pp. 929 y ss. En español ver, en especial, la monografía de Gonzalo FERNÁNDEZ, c. más refs., “Bien jurídico y sistema de delito”. 6 Ver, entre muchos otros, ROXIN, “Strafrecht. A.T.”, tomo I, pp. 16 y ss.; el mismo autor en “Problemas actuales...”, pp. 22 y ss.; KREY, pp. 3 y ss., n. marg. 5 y ss.; OTTO, “Grundkurs...”, pp. 5 y ss.; HASSEMER, “Darf es Straftaten geben...”, c. más refs., pp. 57 y ss., 60; SEHER, pp. 39 y ss., 56; STERNBERG-LIEBEN, pp. 65 y ss.; SCHÜNEMANN, “Das Rechtsgüterschutzprinzip...”, pp. 133 y ss., 154; HEFENDEHL, “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 5 y ss. Más refs. en ROXIN, “Strafrecht A. T.”, tomo I, pp. 53, nota 170. Pe- ro un sector de ella, afirma que el Derecho penal también protege y debería proteger, en algunos casos, “deberes”; al respecto, ver LENCKNER, en Schönke/Schröder, pp. 145, n. marg. 11; JESCHECK/WEIGEND, pp. 8. En el área iberoamericana, ver MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, pp. 59 y ss., 78 y ss.; MIR PUIG, “Derecho penal, p. g.”, pp. 128 y ss.; el mismo autor, recientemente, tras un análisis minucioso de lo “fáctico”, lo “normativo” y del Derecho como “hecho social”, en: “Límites del normativismo...”, pp. 678, 689; POLAINO NAVARRETE, pp. 194 y ss.; POLAINO NAVARRETE/POLAINO ORTS, pp. 227 y ss., 258, 348 y ss.; y, proponiendo una teoría “iushumanista” del bien jurídico, Gonzalo FERNÁNDEZ, pp. 118 y ss., 291 y s. La escuela “neoidealista” sigue una con- cepción basada en el “derecho a la libertad” en un contexto de relaciones sociales que, finalmente también podría identificarse con la teoría de bienes jurídicos; ver KÖHLER, pp. 24 y s.; especialmente, KAHLO, pp. 28 y ss. SEHER ha observado, sin embargo, que, en última instancia, dentro de esta concepción al igual que en el funcionalismo sistémico, los bienes jurídicos tienden a ser prescin- dibles dado que, bajo una valoración positiva de la “pena” (como restablecedora del Derecho) que ellos plantean, no se necesitaría un concepto adicional que apruebe el empleo excepcional de aquélla; ver pp. 41 y s. 7 A continuación, algunas definiciones. Para KREY (traducción libre), “Bienes jurídicos son bienes vitales, valores sociales e inte- reses reconocidos jurídicamente que son recogidos o recién acuñados por el ordenamiento jurídico y que son valiosos para el indi- viduo o la generalidad y que por ello gozan de protección jurídica”; ver p. 3., n. marg. 7. Según OTTO (traducción libre): “Bien jurí- dico es una determinada relación real de la persona (descrita con más detalle en los tipos particulares) con valores concretos, reconocidos por la comunidad jurídica –‘unidades sociales de función’–, en la cual el sujeto de Derecho se desarrolla personalmen- te bajo la aprobación del ordenamiento jurídico”; ver “Grundkurs...”, p. 6, n. marg. 32. Y para ROXIN (traducción libre): “Bienes jurí- dicos son todas circunstancias [Gegebenheiten] o finalidades determinadas [Zwecksetzungen] que son necesarias para el libre de- sarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal construido sobre la base de este objetivo”; ver “Strafrecht. A. T.”, tomo I, pp. 16, n. marg. 7. En el ámbito iberoamericano es conocida la definición de BUSTOS, para quien se trataría de una “determinada síntesis normativa” proveniente de una “relación social concreta y dialéctica”; “Política criminal e injusto”, pp. 131 y s., 139; también en “Derecho penal”, pp. 55. De manera similar el autor chileno se refiere últi- mamente a “relaciones sociales concretas que surgen como síntesis normativa de los procesos interactivos de discusión y confron- tación que tienen lugar en una sociedad democrática”. Ver en: BUSTOS/HORMAZÁBAL, “Lecciones...”, vol. I, pp. 59. SEHER abre incluso más el concepto para admitir cualquier “interés, recurso o valor” que, bajo una discusión abierta de posibles principos
más polémica^13 (y en mi opinión la decisiva en la con- frontación con el normativismo radical) es la llamada fun- ción crítica : desde una perspectiva del “ideal del principio democrático” el penalista estaría en condiciones de discu- tir la legitimidad de aquellos tipos penales creados o por crearse que no cumplan con proteger bienes jurídicos. Ése es el motivo por el cual no deberían perseguirse penal- mente las concepciones morales o éticas de las minorías. Así es como se ha llegado a eliminar de los Códigos pe- nales los delitos de “homosexualidad”, “incesto” o “adul- terio”, aunque también, en el entendimiento de algunos autores, debería, de la mano con el principio de mínima intervención, ponerse coto a tipos penales que se alejarían demasiado de la “lesividad”: los tipos de peligro abstrac- to que surgen sobre todo en el ámbito del Derecho penal económico^14. Por otro lado, el concepto “bien jurídico” también tendría una función interpretativa o dogmática^15 , pues, al interpretar los elementos del tipo penal, deberá servir para descubrir los alcances de una determinada prohibición (p. ej., si en el delito de homicidio se protege la vida, no podrá haber delito cuando ya no hay vida hu-
mana que proteger), determinar luego si existiría una per- misibilidad extraordinaria de la afección al bien jurídico ante la preeminencia de otros intereses sociales (causas de justificación), fijar los alcances de la imputabilidad indi- vidual por el hecho cometido (culpabilidad) y la punibili- dad de la conducta, así como la magnitud de la pena. Fi- nalmente, también se habla de una cierta función sistemática cuando se utiliza al bien jurídico para agrupar los delitos: p. ej., delitos contra la vida, delitos contra la integridad corporal, delitos contra el patrimonio. Por cierto que existen diferentes matices en el desarro- llo del “principio de lesividad”. Esto se manifiesta ya en la clasificación de los bienes jurídicos que va desde la re- ducción de la protección penal a bienes jurídicos “indivi- duales” (teoría monista) y los que consideran que también deben merecer protección penal bienes llamados “su- praindividuales”, “colectivos” o “universales” (teoría dua- lista), hasta llegar a quienes, además, admiten la protec- ción de otros “intereses” aunque no puedan definirse ni como bienes individuales ni como bienes supraindividua- les^16. Mientras que los primeros, agrupados en la llamada
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13 En la doctrina, algunos niegan la “función crítica” aunque admiten las otras. Así, AMELUNG, quien destaca de manera espe- cial la función interpretativa-teleológica del bien jurídico, pero no cree ni posible ni necesario un concepto crítico “pre-positivo” de bien jurídico en una sociedad multicultural, donde no pueden existir verdaderos consensos valorativos, sino solamente procesos le- gislativos para la decisión valorativa en manos del legislador, ver “Der Begriff des Rechtsguts...”, pp. 156 y s., 160 y ss. STERN- BERG-LIEBEN reconoce la función crítica pero la relativiza en una “zona gris” amplia, donde el bien jurídico solamente tendría un carácter “argumentativo” en la discusión político-criminal; ver pp. 65 y ss. 70 y s. LENCKNER reconoce funciones al “bien jurídico” pero se muestra escéptico en cuanto a la función “crítica” pues ella no sería más que una “máxima general... que, en última instan- cia, arroja más preguntas que respuestas en tanto más complejos sean los hechos de vida y más difusas se vuelvan las concepcio- nes valorativas en la sociedad, concepciones sometidas a un cambio cada vez más rápido” (traducción libre); ver en Schönke/Schrö- der, pp. 144 y s., n. marg. 10, 145. De manera similar, tampoco LAMPE encuentra mucho sentido en una función “crítica” pues la consecuencia de ello tendría que ser una “nulidad” de la ley penal (inconstitucionalidad), la cual, en el Derecho alemán, básicamen- te requiere más bien “desproporcionalidad” que manifieste “arbitrariedad”; ver “Gedanken zum...”, pp. 79. STRATENWERTH resta importancia “crítica” a la idea de “bienes jurídicos” incluso en el recurrido ejemplo de la reforma alemana de los delitos contra la li- bertad sexual de 1973, pues, salvo algunos casos donde el concepto tendría importancia interpretativa (delitos contra la persona y otros), en muchos otros casos solamente interesaría la protección de “normas elementales para un mínimo consenso social”; ver “Zum Begriff..., pp. 389 y s. También resta función crítica al concepto de bien jurídico por su “vaguedad”, FRISCH, “Rechtsgut, Recht...”, pp. 216 y ss. En cambio, defienden la “función crítica”, además de la doctrina dominante (y dentro de ella, como es obvio, la tesis constitucio- nalista), también la “escuela neoidealista”; ver al respecto KAHLO, p. 30, y, desde la perspectiva anglosajona, DUBBER, quien lo considera, dentro del desarrollo de una dogmática penal, como un “contrapeso útil” al “pragmatismo inductivo” del pensamiento pe- nal norteamericano que, en la práctica ha demostrado ser insostenible por permitir una evidente sobre-represión; p. 518. 14 Esta postura es típica de la Escuela de Francfort. Últimamente ha argumentado en este sentido y refiriéndose a la legislación penal española, MUÑOZ CONDE, ver pp. 571 y s. Al respecto ver más adelante en 1.4. 15 Aplican de manera especialmente consecuente esta función, BUSTOS, “Política criminal e injusto”, pp. 125 y ss.; Gonzalo FERNÁNDEZ, pp. 149 y ss., 294 y ss. 16 En la doctrina se encuentran análisis más complejos. Así BOTTKE distingue primero entre la “naturaleza” (Beschaffenheit) pre- jurídica de los bienes y el tipo de “proposición jurídica” (Rechtssatz) que clasifica los bienes. En el primer caso habrían bienes pro- pios, externos al ser, individuales, personales y de la colectividad; en el segundo caso pueden existir bienes constitucionales, de la ley, de pretensión, de deberes, de normas, de proposiciones sancionadoras, de leyes sancionadoras y de leyes penales. Ver “Das Straftaterfordernis...”, pp. 474 y ss. Pero la mayoría de autores reconoce solamente dos grupos de bienes, denominados genera- lemnte “individuales” y “supraindividuales”; pp. ej., KREY distingue dos grupos: bienes del individuo y bienes de la generalidad; ver c. múlt. ejs. pp. 3, n. marg. 6; OTTO distingue entre bienes jurídicos “individuales” y bienes “universales” y “sociales”, ver “Grund- kurs...”, pp. 6 y s., n. marg. 32; WESSELS/BEULKE, hablan de bienes jurídicos “individuales” y “universales”, ver pp. 2, n. marg. 7; igualmente WEBER, en Baumann/Weber/Mitsch, pp. 13, n. marg. 12 y s. LAMPE distingue entre bienes jurídicos “individuales”, “so- ciales” y “culturalmente definidos”; ver “Gedanken zum...”, pp. 86 y ss.; también ROXIN admite la diferenciación entre bienes jurídi- cos individuales y “bienes jurídicos de la generalidad (o universales)”, aunque critica el abuso que se haría de este último concepto
“Escuela de Francfort”, limitan demasiado la intervención penal dejando de lado la también importante protección penal de bienes básicos para el ejercicio de derechos indi- viduales y, sobre todo, excluyendo así a la delincuencia económica^17 , los últimos tienen dificultades para limitar la intervención penal y tienden a permitir la sobrecrimina- lización. Esto es algo especialmente polémico y discutido en las nuevas áreas del Derecho penal, especialmente en el campo del Derecho penal económico (ver más al res- pecto en el punto 3). Y también hay diferencias en cuanto al concepto mismo de la lesividad del bien jurídico, pues mientras que unos entienden esto en sentido más bien na-
turalístico, otros tienden a “normativizar” el concepto; las consecuencias de esta discusión se ven claramente en la admisibilidad de los “delitos de peligro abstracto” y de la “tentativa inidónea” (al respecto ver más abajo en 1.5). Además de estas diferencias, dentro de los que defien- den una concepción dualista de bienes jurídicos tampoco se han aclarado definitivamente varias cosas: la naturale- za de los bienes jurídicos “supraindividuales”; criterios para su admisibilidad y clasificación, su relación con los bienes jurídicos individuales, la forma de verificar la “le- sividad” en ellos, etc.^18.
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para admitir cualquier interés; ver “Strafrecht A. T.”, tomo I, pp. 17, n. marg. 10, pp. 37 y ss., n. marg. 75 y ss. Últimamente, HE- FENDEHL, quien también sigue la tesis “dualista”, ha propuesto una subclasificación de los bienes jurídicos “colectivos” en bienes jurídicos “creadores de espacios de libertad para la realización del individuo” y los que buscan la “protección de las bases necesa- rias del Estado”; sobre una base personalista-constitucional (que en los bienes jurídicos colectivos exigiría la protección de una “con- fianza” constitutiva de la institución respectiva) y una “materialización desde abajo” (concreción a través de una revisión sistemática de los tipos penales vigentes), llega así a denegar el carácter “colectivo” en muchos casos del Derecho penal económico (p. ej., en los fraudes de seguros, créditos y subvenciones), aunque lo reafirma en otros (p. ej., los fraudes en las inversiones y las prácticas concertadas en licitaciones); ver “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 113 y ss., 117, 252 y ss.; “Die Materialisierung...”, pp. 25 y ss.; “Das Rechtsgut als...”, pp. 121 y ss. 17 Ver las críticas a la escuela de Francfort y su “teoría personalista del bien jurídico”, para citar solamente las publicaciones más recientes: ROXIN, c. más refs., “Strafrecht A. T.”, tomo I, pp. 36 y s., n. marg. 72 y ss.; SCHÜNEMANN, “Brennpunkte...”, pp. 355 y s.; WOHLERS, “Rechtsgutstheorie...”, pp. 16; STRATENWERTH/KUHLEN, pp. 30, n. marg. 9, 32, n. marg. 11; HEFENDEHL, “Ko- llektive Rechtsgüter...”, pp. 59 y ss.; SEHER, pp. 42 y s.; PORTILLA CONTRERAS, “La supuesta crisis...”, pp. 914 y ss.; CORCOY BIDASOLO, pp. 25, 28 y s.; MARTÍNEZ-BUJÁN, “Reflexiones...”, pp. 92 y ss.; GARCÍA CAVERO, pp. 97 y ss. En su versión más re- ciente, esta teoría ya no es tan radical pues admite la protección de bienes colectivos cuando tenga una “relación mediata” con la li- bertad individual o la “persona”; ver al respecto HASSEMER, “Darf es Strataten geben...”, pp. 57 y ss.; STERNBERG-LIEBEN, pp. 67 y ss. SCHÜNEMANN ha hecho la constatación de este “ablandamiento” de la posición que inicialmente defendía Hassemer; ver “Die deutsche Strafrechtswissenschaft...”, pp. 208. Más refs. sobre la “teoría personalista” del bien jurídico, y siguiéndola, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, pp. 61, 79 y s.; criticando la sobrecriminalización en el ámbito del Derecho penal económico, últimamente, MUÑOZ CONDE, pp. 568 y ss., 572; ALCÁCER, “Los fines del Derecho penal...”, pp. 540 y ss. Desde una perspectiva social-psico- lógica, también KARGL propone una reducción de la protección penal a bienes juridicos individuales (básicos para el desarrollo cog- nitivo del individuo); ver “Rechtsgüterschutz durch Rechtsschutz”, pp. 59, 60 y ss. 18 Recientemente HEFENDEHL afirma que los bienes jurídicos “individuales” y los “colectivos” tendrían diferente estructura y de- berían, por ello, sistematizarse de manera diferente. Para él (siguiendo a Alexy), estos últimos se caracterizarían por tener tres ca- racterísticas básicas: no son distribuibles, no son de uso exclusivo y no presuponen una rivalidad en el consumo, ver en “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 111 y s.; “Die Materialisierung...”, p. 25; “Das Rechtsgut als materialer...”, pp. 126 y s.). Luego, estos bienes jurí- dicos se clasificarían en bienes “creadores de espacios de libertad” para la realización del individuo y bienes “protectores de las con- diciones de existencia del estado”; ver “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 113 y ss., 116 y ss.; “Die Materialisierung...”, pp. 25 y s. Por otro lado, tanto en los bienes jurídicos individuales como en los colectivos, existiría el mismo elemento “personal” proveniente de la base constitucional; “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 59 y ss.; “Die Materialisierung...”, pp. 24. Pero como en los “colectivos” no puede haber la misma “lesividad causal” que en los bienes jurídicos “individuales”, se tendría que buscar un “equivalente material”; y ello se obtendría a través de los elementos “confianza” y “acumulación”: la conducta punible atentaría mensurablemente contra la “con- fianza” que el ciudadano deposita en ciertos mecanismos sociales, a la vez que, por mínimo que sea su aporte lesivo, sí resultaría idóneo para lograr el efecto lesivo cuando exista el peligro de que otros también realicen aportes lesivos similares; “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 124 y ss., 183 y ss., 384 y s.; “Die Materialisierung...”, pp. 27 y s. Se aúna a la idea de buscar “equivalentes ma- teriales” para la lesividad de los bienes jurídicos colectivos (aunque rechaza la idea de la “acumulación”), SCHÜNEMANN, “Das Rechtsgüterschutzprinzip...”, pp. 154. En España PORTILLA CONTRERAS expone y sigue en gran medida las tesis de Hefendehl, “La supuesta crisis...”, pp. 922 y ss. En cambio, ver la recensión crítica de KARGL, pp. 762 y ss., 774 y ss.; y las recientes críticas de ROXIN, “Strafrecht A. T.”, pp. 38 y ss., esp. n. marg. 80, 84. En especial se critica la vinculación “causal” a la “confianza” y la “acu- mulación” pues estos conceptos son demasiado vagos y admiten distintas interpretaciones que precisamente llegarían a socavar el elemento “personal” que también Hefendehl exige como base constitutiva del “bien jurídico”; ver KARGL en la recensión, pp. 774 y ss.; ROXIN, ibídem, c. más refs., pp. 38 y ss., n. marg. 82 y ss. Por lo demás, es acertada la crítica a la “confianza” como criterio fundamentador de (algunos) bienes jurídicos colectivos: la mera “confianza” no tiene carácter crítico para p. ej., analizar de lege fe- renda los tipos de “cohecho” que solamente se justifican en la lucha contra la “apariencia de corrupción”, aparte de no ser accesible a una verificación forense y dejar en la impunidad las violaciones ocultas que, por no conocidas, no podrían atentar contra ella; ver KARGL, ibídem, pp. 775 y s.; ROXIN, ibídem, pp. 39 y s., n. marg. 84. También ROXIN ha criticado recientemente la búsqueda de
mente por una ideología (p. ej., las expresiones críticas al régimen político); cuando la norma solamente describiera el objetivo de la ley (mantener a la sociedad libre de dro- gas, excluir consideraciones comerciales de la donación de órganos, etc.); cuando se tratara de simples atentados morales (la práctica homosexual libre entre adultos, el bestialismo, etc.); ante leyes exclusivamente simbólicas, o sea las que no son necesarias para la convivencia pacífica pero siguen fines extrapenales; en caso de bienes extre- madamente abstractos (p. ej., la perturbación de la paz pú- blica), etc. Por lo demás, no podría ser “bien jurídico” cualquier “abstracción impalpable” como la “salud públi- ca” (para el tráfico de drogas) o la “tranquilidad pública” (en el caso de la incitación a la violencia) o incluso el tér- mino genérico “ambiente”; si bien en muchos de esos ca- sos el problema, más bien, estaría en la definición del con- tenido del término utilizado^27. BOTTKE también ha postulado una concepción consti- tucional radical. Según él, no bastaría con exigir sin más al Derecho penal la protección de “bienes jurídicos”, sino se debe vincular esta exigencia a “bienes jurídicos consti- tucionales” (Verfassungsrechtsgüter), pues recién enton- ces existiría la posibilidad de poner límites efectivos al poder del legislador penal^28. Esta teoría se derivaría de principios constitucionales, en especial los principios constitucionales de “legalidad” y “proporcionalidad” de una Constitución liberal, pues solamente se podría, legíti- ma y proporcionalmente, sancionar con penas “desoptimi- zadoras de bienes” (restrictivas de libertades) conductas que impliquen a su vez la “desoptimización” de bienes de otros^29. Por lo demás, BOTTKE precisa que la “lesión” debería entenderse en un sentido normativo como un acto de “arrogación de soberanía” (hoheitsanmassend), de “ad- ministración” antijurídica de un bien jurídico^30 , y que tal “arrogación” puede darse como un acto “ya hecho” o el
“emprendimiento” de un acto de manera “idónea”, con lo cual cubriría los casos de delitos consumados, tentativas (idóneas) y delitos de peligro (concreto y abstracto)^31. Pe- ro la teoría de BOTTKE no se opone a la tesis constitu- cionalista tradicional ni a la de ROXIN ni tampoco llega a consecuencias distintas; la diferencia solamente es termi- nológica pues, en lo básico reconoce la base constitucio- nal de los bienes jurídicos como también una “afección normativa” de ellos a través del delito. Últimamente, HEFENDEHL ha propuesto una teoría propia^32 que, por un lado, busca, a partir de la Constitu- ción, definir los bienes jurídicos que el Derecho penal de- be proteger, como también fijar los “límites” a la inter- vención penal. Aunque la Constitución no describa de manera precisa y completa la tarea del Derecho penal^33 , por lo menos permitiría establecer los requisitos mínimos para la legitimidad de los tipos penales. Así, bajo un aná- lisis histórico (la Constitución alemana como respuesta al nacionalsocialismo) y sistemático (la “dignidad humana” frente a un “objeto del colectivo”) el punto de partida es- taría dado por el entendimiento de que el Derecho penal tendría que ser visto como un “derecho de protección” (Schutzrecht), o sea que quiere evitar “resultados” más allá de meras infracciones de normas^34. Recién las “esfe- ras individuales de libertad” intermediadas por los dere- chos fundamentales podrían ofrecer los límites que no en- contraría un Derecho penal basado solamente en la mera lesión de deberes; este último sería inconstitucional^35. El elemento “personal” (individual) procedente de la Consti- tución debería estar presente en el contenido de todo “bien jurídico” tutelable penalmente, tanto “individual” como “colectivo”. En este último caso, el elemento “personal” fundamentaría bienes jurídicos “creadores de espacios de libertad” o “posibilitadores del desarrollo de las libertades individuales”, por un lado, y bienes “protectores de las
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27 ROXIN, “Problemas actuales...”, pp. 39 y ss. HEFENDEHL recientemente ha afirmado que, en algunos de estos casos (salud pública, seguridad del tráfico rodado, aseguramiento del monopolio de la violencia estatal), en realidad se trataría de bienes jurídi- cos con componentes individuales y colectivos (constelaciones especiales); ver “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 139 y ss.; “Die Mate- rialisierung...”, pp. 26. También SCHÜNEMANN critica la “hipostatización” (en el sentido de dar autonomía) de bienes jurídicos co- lectivos cuando se trataría más bien de bienes individuales en una serie de ejemplos como en el “fraude de subvenciones”, “abuso de seguros” de delitos contra el “tráfico rodado”; ver “Das Rechtsgüterschutzprinzip...”, pp. 149 y ss. Crítica similar a los abusos del concepto bien jurídico con la creación de “bienes jurídicos universales” difusos en ROXIN, “Strafrecht A. T.”, tomo I, pp. 17, n. marg. 10, pp. 37 y ss., n. marg. 75 y ss. 28 BOTTKE, “Das Straftaterfordernis...”, pp. 464, 485 y s., 488 y s. 29 BOTTKE, “Das Straftaterfordernis...”, pp. 478, 485 y ss. 30 BOTTKE, “Das Straftaterfordernis...”, pp. 465 y ss. 479 y ss., esp. 481. 31 BOTTKE, “Das Straftaterfordernis...”, pp. 481, nota 77, 482 y s., 489. 32 HEFENDEHL rechaza la clasificación de su teoría dentro del “concepto constitucionalista de bien jurídico” pues, a diferencia de éste no derivaría la materialización del bien jurídico de la Constitución misma sino de los principios que subyacen a ella; ver “Die Materialisierung...”, p. 22, nota 7. 33 HEFENDEHL, “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 42 y ss. 34 HEFENDEHL, “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 48 y ss.; ibídem, “Die Materialisierung...”, pp. 23. Solamente como “excepción absoluta” admite tipos que penalicen meras “conductas” (o sea, sin resultado), siempre que se trate de atentados contra valores o ideas de conducta enraizadas en la sociedad como “convicciones homogéneas”; ver “Die Materialisierung...”, p. 23. 35 Cfr. HEFENDEHL, “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 50 y s.; “Die Materialisierung...”, p. 23.
condiciones básicas de la actividad estatal”, por el otro^36. En ambos casos, la legitimidad estaría fundada en la “cer- canía” al elemento “personal”: en el primero, porque la protección penal recién sería dable en tanto el individuo no pueda protegerse por sí mismo, en el segundo, porque lo punible recién existirá cuando se ataque (sensiblemen- te) el elemento “confianza” (constitutivo del funciona- miento de la institución en cuestión) del ciudadano^37. Por último, en general existe una vertiente de la teoría “constitucionalista”, emparentada con la de Sax (concep- ción radical) y defendida por distintos autores, que busca un mayor apego del concepto bien jurídico a los principios fundamentales, y vincula el bien jurídico con los derechos fundamentales reconocidos en la ley fundamental a fin de poder cumplir con la tarea político-criminal del concepto^38. Por cierto que una “teoría constitucional” que identifique los “bienes jurídicos penales” con el ordenamiento valora- tivo constitucional que contiene derechos fundamentales “expresos” e “implícitos”^39 tiende a la positivización de los bienes jurídicos. Pero ello no implica que el contenido de la lista de bienes jurídicos permanezca invariable. Por un la- do, el mismo contenido de un concepto constitucional (al cual se refiere el bien jurídico) puede cambiar, sea a través de la interpretación, la jurisprudencia o los tratados interna- cionales; por otro lado, también deben admitirse “bienes ju- rídicos implícitos”, derivados de los “expresos” y que com- pletan la protección legal y penal de los primeros^40. No se trata tampoco de trasladar conceptos constitucionales al Derecho penal y que éste sea un mero apéndice del prime- ro^41 , sino de que el Derecho penal, en su tarea de proteger los derechos fundamentales y bajo el respeto de sus propios
principios (basados a su vez en principios constitucionales) permita identificar tanto la conducta penalizada como el bien jurídico que se quiere proteger. Esto último es una ta- rea del penalista bajo el aspecto de la “función interpretati- va” que se otorga al bien jurídico. En resumen, entre las tesis “constitucionalistas” puede hablarse de un consenso cuando se trata de vincular el concepto de “bien jurídico” y su contenido con la Consti- tución. En tal medida se ha entendido que el Derecho pe- nal equivaldría a un “Derecho constitucional aplicado” y que, por ello, el penalista debe tratar de concretar el orde- namiento objetivo de valores de la Constitución en las es- tructuras político-criminales y dogmáticas del Derecho penal^42. Esa vinculación puede ser más o menos fuerte, según se dé mayor importancia a la concreción o a la di- namicidad: la tesis radical consigue mayor concreción con su lista “semicerrada” (aunque los “bienes jurídicos im- plícitos” ofrecen una puerta de entrada a nuevos bienes), mientras que la mayor dinamicidad (menor rigidez) es conseguida por la tesis moderada que renuncia a la positi- vización de los bienes jurídicos. Pero tanto unos como los otros no proponen listas completamente cerradas que se opongan a la protección futura de nuevos “bienes jurídi- cos” vinculados con la Constitución, pues esta misma tampoco puede entenderse como cerrada al progreso o a la aparición de nuevas necesidades sociales. Dado que la te- sis radical recurre a la interpretación extensiva de los de- rechos fundamentales de la Constitución y la tesis mode- rada recurre a los principios constitucionales que inspiran aquéllos, en última instancia, la diferencia entre ambas concepciones es mínima^43.
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36 Cfr. HEFENDEHL, “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 59 y s., 80 y ss., 113 y ss.; igualmente en “Die Materialisierung...”, pp. 25 y s. 37 HEFENDEHL, “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 113 y ss., 124 y ss.; “Die Materialisierung...”, pp. 25 y s. 38 Va incluso más lejos Gonzalo FERNÁNDEZ con su teoría trascendente de la “configuración iushumanista del bien jurídico”, se- gún la cual los bienes jurídicos estarían constituidos por los “valores sociales”, universales y multiculturales relacionados con los “de- rechos humanos” reconocidos por el Derecho internacional y que derivarían de la “dignidad” de la persona; ver pp. 118 y ss., 291 y ss. Para él, la teoría constitucionalista no lograría “cerrar” el concepto debido a la “pluralidad de valores” que contiene, y solamente constituiría un “mandato de determinación” para el legislador (ibídem, pp. 108 y ss., 291). 39 Esta tesis se remonta a BRICOLA y ha sido defendida en España sobre todo por ÁLVAREZ GARCÍA, pp. 5 y ss., 19 y ss., 36 y s.; ARROYO ZAPATERO, pp. 100 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, pp. 1 y ss.; CARBONELL MATEU, pp. 27 y ss., 77 y ss. Ver más detalles y refs. en ABANTO VÁSQUEZ, siguiendo y proponiendo una concepción propia, “Derecho penal económico. Consideracio- nes...”, pp. 41 y ss., 47 y ss. Mi concepción, que basa la legitimidad de los bienes jurídicos “supraindividuales” en su “cercanía” a los “individuales” (ibídem, pp. 45 y ss., 63 y s.) tiene muchas coincidencias con la reciente fundamentación constitucional de HEFEN- DEHL, cuando éste establece la legitimidad de los bienes jurídicos colectivos en función de su “cercanía” al elemento “personal” (“Ko- llektive Rechtsgüter...”, pp. 113 y ss.). 40 Ver ref. sobre esta argumentación en ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones...”, pp. 47 y ss. El re- currido argumento en contra de la teoría de bienes jurídicos o, por lo menos, de su “función crítica” (entre otros, ver, c. más ejem- plos, AMELUNG, “Der Begriff des Rechtsguts...”, pp. 161 y s.) de que a partir de la Constitución pueda derivar la necesidad de pro- tección legal (o penal) de intereses que no se relacionen directamente con la persona (p. ej., la protección de los animales según el artículo 20a de la Constitución alemana), aparte de ser discutible (la protección también tiene una base “personalista” cuando la vin- culación se hace a las “futuras generaciones”) no afecta esta versión de la “tesis constitucionalista”, pues ella está abierta a las de- cisiones valorativas constitucionales sea expresas o que se deriven de sus principios. 41 Cfr. la crítica de MUÑOZ CONDE a las tesis constitucionalistas para afirmar, más bien, la autonomía del Derecho penal; ver pp. 562, 567 y s. 42 Así lo entiende tambien WOLTER, pp. 5 y ss. 43 Constatación que hice anteriormente en “Derecho penal económico. Consideraciones...”, p. 49.
En la determinación del merecimiento de pena se tiene que recurrir a valoraciones que lleven a atribuir a la “con- ducta” el significado de un “ataque intolerable”, grave, para el bien jurídico. Mientras que en los bienes jurídicos más importantes como la vida y la integridad corporal ca- si todos los ataques son considerados graves, en los demás bienes jurídicos no sucede lo mismo. No es igual una con- ducta dolosa que una culposa. Y la mera puesta en peligro no es tan grave como la lesión efectiva del objeto atacado. En el nivel de los bienes jurídicos situados en los escalo- nes más bajos de la jerarquía constitucional, la protección penal tenderá a disminuir; incluso podría desaparecer pa- ra dar lugar a una protección meramente extrapenal (ad- ministrativa, civil, etc.). Por ejemplo, eso sucede muchas veces con el patrimonio. Los ataques contra el bien jurídi- co “patrimonio” sólo son considerados graves si se reali- za por medios violentos o con engaño (hurto, robo, usur- pación, estafa, daños). En cambio, las simples deudas contractuales suelen ser dejadas al Derecho civil para su solución. En el caso de los bienes jurídicos “supraindivi- duales”, el criterio empleado para afirmar el “mereci-
miento de pena” es el de la “dañosidad social”. Dentro de este concepto se incluyen una serie de criterios suplemen- tarios, empleados por la Criminología, como el “efecto es- piral”, “efecto resaca”; es decir, el peligro de “contagio”, “imitación” y “acumulación” que generaría una conducta y que llevaría a mayores daños en gran escala, sea porque otros tenderían a cometer la misma conducta lesiva o por- que, crearía un ambiente favorecedor de la comisión de otras conductas lesivas^47. Por cierto que, tanto en uno co- mo en otro caso, todos los ataques, sean contra bienes ju- rídicos individuales como supraindividuales, pueden ser considerados “dañosos socialmente”; sólo la forma de có- mo medir esta dañosidad varía por razones de la distinta percepción que se tiene de los bienes jurídicos: en los in- dividuales, se ve la gravedad (dañosidad) ya como “re- prochabilidad” por atentarse contra un bien importante de la persona; en los bienes supraindividuales, aparte de que los medios empleados puedan ser reprochables, pasa a pri- mer plano el efecto social de la conducta (muchas veces, de carácter económico) pues la acción no suele dirigirse contra una víctima concreta.
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Acerca de la teoría de bienes jurídicos
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, pp. 60 y s., 80 y ss.; MIR PUIG, distinguiendo primero entre “bienes jurídicos” y “bienes jurídico- penales” para limitar la intervención penal en estos últimos de conformidad con principios constitucionales, “Derecho penal, p. g.” pp. 129 y ss.; también el mismo autor, extrayendo los límites del “principio constitucional de proporcionalidad”, en “Límites del normati- vismo...”, pp. 678 y s.; y ZUGALDÍA ESPINAR, refiriéndose al principio “mínima intervención, máximas garantías”, “¿Qué queda en pie...”, pp. 109 y ss. Ver, c. más refs. también en ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones...”, pp. 58 y ss., 66 y ss. Lleva a confusión, a veces, el que ambos términos “merecimiento de pena” y “necesidad de pena” se empleen como base de una cuarta categoría dogmática-penal (además de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad) para comprender los casos tradi- cionalmente conocidos como “condiciones objetivas de punibilidad”; la doctrina dominante no comparte tal posición; ver al respecto, LENCKNER, en Schönke/Schröder, n. marg. 13/14, pp. 145 y s.; ROXIN, “Strafrecht A. T.”, tomo I, pp. 1047 y ss., n marg. 34 y ss. 47 Ver refs. al respecto en ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones...”, pp. 74 y ss. En este sentido se entiende mayoritariamente la “acumulación”; p. ej., FRISCH considera la “acumulación” como un criterio situado más allá del injusto para decidir la “exigibilidad” y “conveniencia” (Angemessenheit) de la aplicación de la pena; ver “Rechtsgut, Recht,...”, pp. 235 y ss. En la literatura iberoamericana también restan importancia interpretativa a la “acumulación”, aunque sí le da un papel legitimador de la intervención penal en el mismo sentido que se expone aquí, MARTÍNEZ-BUJÁN, “Reflexiones...”, pp. 101; criticando más bien la base naturalística (“destrucción” del bien) que presupondría la “acumulación” en vez de una “afectación” como base de la “lesividad”, CORCOY BIDASOLO, p. 31. Una concepción divergente recurre a la “acumulación” como criterio fundamentador de la “lesividad” en los bienes jurídicos supraindividuales (universales o colectivos). Así HEFENDEHL emplea la “acumulación” para afirmar la existen- cia de una “relación de idoneidad” (como equivalente material de la “lesión causal” de los delitos contra bienes jurídicos individua- les) de las conductas punibles contra “bienes jurídicos colectivos”; ver “Kollektive Rechtsgüter...”, c. más refs., pp. 183 y ss.; “Die Ma- terialisierung...”, pp. 27; “Das Rechtsgut als materialer...”, pp. 131. En el mismo sentido, exponiendo y siguiendo esta tesis, PORTILLA CONTRERAS, “La supuesta crisis...”, pp. 920 y ss. Pero en contra de esta última concepción debe afirmarse que el he- cho de que algunos delitos sean considerados peligrosos y punibles debido al “efecto de acumulación” que traerían consigo (p. ej., en muchos delitos económicos y contra el medio ambiente) solamente consiste en una criterio referido al “merecimiento de pena”, no una forma de verificar la “lesividad” de la conducta. Una cuantificación como esa del “daño relevante” de la conducta típica, por un lado, no solamente es exclusividad de delitos contra bienes jurídicos “supraindividuales” (o colectivos) pues también existe en de- litos tradicionales como el hurto y la estafa; por otro lado, tal cuantificación, de lege lata, está más allá del injusto, pues en esos ca- sos el legislador establece meros límites cuantitativos a la persecución penal (cuantías). SCHÜNEMANN duda que la construcción de “delitos acumulativos” pueda solucionar los problemas de algunos ataques al medio ambiente y propone más bien, dejar como bagatela unos casos y, en otros, referir el ataque a un “bien jurídico intermedio” (de manera similar a lo que regiría en el tráfico de drogas, y la tenencia ilegal de armas) concebido como la “soberanía estatal” de la explotación económica; cfr. “Das Rechtsgüters- chutzprinzip...”, pp. 153, 154. También STERNBERG-LIEBEN duda de la “necesidad de pena” de los llamados “delitos de acumula- ción” debido a que no tendrían suficiente desvalor del resultado y de la acción; p. 73. Con razón ROXIN critica la doctrina de la “acu- mulación” como criterio de fundamentación de la lesividad en los bienes jurídicos colectivos pues con ella se llega a la punibilidad del causante por hechos de terceros (que recién hacen que el perjuicio sea grave); además, el concepto “acumulación” no es sufi- cientemente taxativo (¿a partir de cuándo existe una gravedad penalmente relevante?) y tiende a legitimar seudo-bienes jurídicos; ver “Strafrecht A. T.”, tomo I, p. 39, n. marg. 82.
Pero además de “merecer” pena por atentar gravemente contra un bien jurídico especialmente valioso y ser social- mente dañosa, la conducta punible debe caracterizarse por crear un conflicto social que no pueda ser solucionado de otra manera que recurriendo al Derecho penal. Se habla en- tonces de la necesidad de pena. Aquí se trata de aplicar la idea del Derecho penal como “ultima ratio” o el principio de “mínima intervención”, según los cuales, el Derecho pe- nal debería abstenerse de intervenir si la solución al con- flicto y el restablecimiento de la paz social pudiera darse en otra área del Derecho. Si por ejemplo el Derecho adminis- trativo fuera capaz de proteger plenamente al sistema cre- diticio, ya no debería recurrirse al Derecho penal mediante los tipos penales de “fraude financiero”, “estafa de crédi- tos” o similares; o si se pudiera proteger adecuadamente la libre y leal competencia mediante leyes administrativas, no habría necesidad de leyes penales al respecto. Por cierto, aún así queda un margen abierto para la discusión pues, pe- se a la existencia de una protección extrapenal del bien ju- rídico, siempre puede argumentarse que esa protección no sería suficiente, que habría necesidad de un “refuerzo pe- nal”. Se llega aquí a un terreno en el que la protección pe- nal (adicional) depende, en última instancia, de la decisión del legislador, el cual basará su política criminal en valora- ciones más bien extrapenales (sobre todo, necesidades de política económica o de otras áreas jurídicas). La disyunti- va aquí planteada destaca claramente en lo que se conoce como “Derecho penal económico”, donde la protección pe- nal se dirige a garantizar el funcionamiento de instituciones económicas ya protegidas anteriormente por el Derecho ad- ministrativo o distintas áreas jurídicas autónomas. Si la de- cisión de política jurídica fuera la de dar una mayor protec- ción al bien jurídico, se recurrirá, además del Derecho administrativo, también al Derecho penal. Finalmente, la importancia del criterio de “necesidad de pena” se refleja en la exigencia de que se renuncie al empleo del Derecho penal cuando, por razones preventivas, no sea necesario; p. ej., cuando se trate de casos de “mínima culpabilidad” (p. ej., hurtos de escasísima cuantía) o cuando el propio delin- cuente ya hubiera sufrido graves perjuicios con el delito co- metido por él (p. ej., el padre que mata culposamente a su hijo). Esto último se ha reflejado en una serie de medidas materiales y procesales ya vigentes en muchas legislaciones
penales como por ejemplo la “suspensión condicional de la condena” o la aplicación del “principio de oportunidad”. De esta manera, los criterios de política criminal conoci- dos como “merecimiento de pena” y “necesidad de pena” (en algunas versiones, el primero engloba al segundo; en otras, el segundo al primero), basados en la idea de la “pro- porcionalidad” y la “subsidiaridad”, dejan un amplio ámbi- to de acción al legislador para configurar la legislación penal según las particularidades y necesidades de la socie- dad de que se trate^48. Pero también restringen la actuación del legislador a lo estrictamente necesario para la protec- ción de los bienes, de tal manera que si el legislador fuera más allá de estos límites, estaría atentando contra la “prohi- bición de exceso” (Übermaßverbot)^49. Por último, queda por definir los alcances del la teoría de bienes jurídicos en sentido positivo, es decir, en qué medida podría “obligar” al legislador a proteger penalmente un bien jurídico que previamente ha sido identificado como impor- tante. En este caso se habla del ámbito de configuración de política jurídica y se discute si existiría una prohibición de in- suficiencia o de “infraproporción” (Untermassverbot) como contrapartida de la “prohibición de exceso” (Übermassver- bot), o sea, concretamente: una “obligación de penalizar”. Ese tema, tematizado y discutido sobre todo en el Derecho constitucional y civil^50 , es muy polémico en el campo penal, especialmente cuando se trata de utilizarlo para demostrar la necesidad de protección penal contra nuevas formas de cri- minalidad (delitos económicos, manipulación genética, deli- tos ecológicos, delitos contra intereses supranacionales, etc.)^51. El punto de partida consiste en la definición de los “deberes de protección” que tendría el Estado frente a sus ciudadanos, tras lo cual se tiene que discutir la forma cómo tendrían que cumplirse (entre otras formas, a través del De- recho penal)^52. Para los que niegan toda relevancia a la teoría de bienes jurídicos está claro que el legislador es básicamente libre de decidir cuándo debe intervenir con leyes penales. Pero la doctrina dominante admite la obligatoriedad de la interven- ción penal en aquellos casos en los que se trate de bienes ju- rídicos fundamentales, pues en caso contrario “estaría per- mitido al Estado escapar a su tarea de asegurar la pacífica coexistencia de los ciudadanos, con lo cual el Estado se ne- garía a sí mismo” 53. Ya en concreto, buena parte de la doc-
D o c t r i n a
48 Cfr. ROXIN, “Strafrecht A. T.”, tomo I, p. 46, n. marg. 101. 49 MÜLLER-DIETZ, resumiendo los principios desarrollados por la jurisprudencia constitucional alemana, pp. 127 y s. 50 Desde la perspectiva civil, ver la concreción intentada últimamente por RASSOW tomando por referencia al “principio de exceso” y aportando algunos criterios (legitimidad constitucional del objetivo, idoneidad del medio, necesidad y efectividad, oportunidad), pp. 269 y ss. 51 Cfr. ROXIN, “Strafrecht A. T.”, tomo I, pp. 43 y s., n. marg. 95 y s.; HASSEMER, “Darf es Straftaten geben...”, pp. 62 y s.; MÜ- LLER-DIETZ, c. más refs., pp. 125, 128; TIEDEMANN, “Verfassung und Strafrecht”, pp. 50. 52 MÜLLER-DIETZ, pp. 125 y s. En la doctrina y jurisprudencia constitucionales se ha impuesto el reconocimiento de un “orde- namiento objetivo de valores” plasmado en la Constitución en los derechos fundamentales, a partir de los cuales se derivan, para el Estado, “deberes” de darles protección, aparte de que también deben ser tomados en cuenta en la interpretación del Derecho por parte de la administración y los tribunales; ver RASSOW, pp. 263 y s. 53 Ver ROXIN (traducción libre), “Strafrecht. A. T.”, tomo I, pp. 44, n. marg. 96. También SCHÜNEMANN resalta el carácter “legi- timador” de la teoría de bienes jurídicas de nuevas intervenciones penales, p. ej., en el caso de los delitos ambientales; “Das Rechts- güterschutzprinzip...”, p. 153.
cada vez más, se impone la convicción de que se hace nece- sario desarrollar una teoría del control de la actividad penal del legislador , en la cual, se integrarían la teoría de “bienes jurídicos”, los principios limitadores del ius puniendi y otros parámetros de control de la actividad legislativa (anterior y posterior a la emisión de las leyes)^62.
1.4 Distinción entre “bien jurídico”, “objeto de protec-
ción” y “objeto del ataque”. Consecuencias para los
“delitos de peligro”
Hasta ahora se ha expuesto, más o menos, la teoría do- minante con una cierta acentuación de la tesis constitucio- nalista. Para lo que viene a continuación, es importante hacer ahora algunas precisiones que permitirán aplicar mejor la teoría de bienes jurídicos. Primeramente se trata de la distinción entre “bien jurídi- co” y “objeto de “protección” u objeto del bien jurídico. No son conceptos idénticos aunque, en el análisis penal, suelan ser confundidos. Todo bien jurídico, como valor, tiene un correlato aprehensible en el mundo naturalístico que puede ser atacado. A través del ataque (como lesión o puesta en pe-
ligro) a este “objeto” se ataca también al bien jurídico. Pero mientras el “bien jurídico”, como valor ideal, sólo puede ser “afectado” normativamente, el “objeto del bien jurídico” puede ser lesionado o puesto en peligro tanto naturalística- mente como en el sentido de “desorganización” o “arroga- ción de organización”. Así, la vida como valor es atacada a través de una lesión o puesta en peligro de una vida concre- ta. Esa identidad de términos (“vida” como bien jurídico y “vida” concreta como objeto de ataque) puede llevar a con- fusiones. Pero no siempre se da tal identidad. P. ej., no debe confundirse al bien jurídico “sistema crediticio” con el pa- trimonio directamente puesto en peligro o afectado de la ins- titución financiera (§ 265b StGB, 247 C. P. peruano) ni la “pureza” de las aguas contaminadas con el atentado contra el “medio ambiente” (§ 324 StGB, art. 304 C. P. peruano). Esta distinción es conocida y admitida desde antiguo en la dogmática penal^63 , pero no ha sido llevada a sus últimas consecuencias. Así, ROXIN decía en la tercera edición de su Manual (tomo I): “Bien jurídico es, luego, el bien ideal que encarna el objeto concreto de ataque; es lesionable so- lamente a través de la afección de objetos individuales de la acción” 64. Y recientemente KINDHÄUSER afirma, acerta-
D o c t r i n a
62 En este sentido ver HASSEMER, “Darf es Straftaten geben...”, p. 61; STERNBERG-LIEBEN, pp. 76 y ss., 82. También puede entenderse así la propuesta de AMELUNG sobre una “teoría de la dañosidad social” en la cual la decisión de aquello que atenta con- tra la “coexistencia humana” (el delito), y por lo tanto el análisis de las funciones de normas en sistemas sociales, deba estar en ma- nos de las ciencias sociales, y la decisión de lo “socialmente dañoso” en manos de los actores políticos; ver “Der Begriff des Rechts- guts...”, pp. 180 y s. En tal teoría se tendría que integrar también, entre otros principios, el “principio de reserva de la ley penal”. Igualmente allí debería ubicarse su propuesta dirigida a obtener un “consenso social” limitador del poder punitivo especial, y que con- siste en exigir una mayoría calificada para la promulgación de leyes penales (en Alemania basta la mayoría simple); ver “Der Begriff des Rechtsguts...”, p. 164. Esto efectivamente sería más garantista, aunque ya se practique y defienda teóricamente desde hace va- rios años en la legislación penal española; sobre el “principio de reserva” y sus posibilidades garantistas ver ABANTO VÁSQUEZ, “Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal”, Revista Peruana de Ciencias Penales N° 13 (2003), pp. 197 y ss. 63 Así ver ROXIN, “Strafrecht A. T.”, tomo I, pp. 33 y s., n. marg. 65 y ss.; KINDHÄUSER, p. 37, n. marg. 7; OTTO, “Grundkurs...”, pp. 6, n. marg. 31, pp. 8 y s., n. marg. 42 y ss.; STRATENWERTH/KUHLEN, pp. 88 y s.; KREY, p. 4, n. marg. 4; WEBER, en Bau- mann/Weber/Mitsch, pp. 15, n. marg. 18; WESSELS/BEULKE, p. 2, n. marg. 8; JESCHECK/WEIGEND, p. 260; ampliamente GRAUL, pp. 25 y ss., 36, 38. En el Derecho penal iberoamericano, ver especialmente y de manera extensa POLAINO NAVARRE- TE, pp. 199 y ss.; también MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, p. 26. “Límites del normativismo...”, pp. 682 y ss; ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones...”, pp. 50 y s. KARGL, refiriéndose expresamente a la distinción entre “bien jurídico” y “objeto de la acción”, rechaza el tradicional entendimiento naturalístico de la “lesión” efectiva y la reemplaza, para el bien jurídico, como “lesión” (afección) a la “pretensión de respeto” de que no se produzcan resultados lesivos efectivos en bienes básicos; ver “Rechtsgüterschutz durch Rechtschutz”, pp. 53 y s., 57 y allí mismo nota 20. Gonzalo FERNÁNDEZ propone un modelo distinto. Pa- ra él, el concepto “bien jurídico” sería un elemento más del tipo penal, cuya “afectación” debería verificarse tras la subsunción (ob- jetiva y subjetiva) al tipo delictivo para luego corroborar su “lesión” excluyendo las causas de justificación. Ver pp. 153 y ss., 295 y ss. CORCOY BIDASOLO también exige verificar en la tipicidad una “afectación del bien jurídico” como “resultado jurídico” de todos los delitos a diferencia del “resultado material”, o sea naturalístico, propio de los “delitos de resultado; ver c. más refs., pp. 31, 38. 64 ROXIN (traducción libre), “Strafrecht A. T.” (3.ª ed.); p. 23, n. marg. 34. En la 4ta. edición, ROXIN ya no hace una separación tan “limpia” entre “bien jurídico” y “objeto de la acción”; es más, ahora ROXIN, aunque todavía señala que se trata de dos concep- tos distintos, los interrelaciona de varias maneras y enfatiza que el bien jurídico debe ser entendido como algo “real”; él rechaza el “concepto ideal de bien jurídico” pues sería contradictorio admitir el “principio de lesividad” y dirigirlo a algo que no pueda ser “lesio- nado”; con ello, según él, se socavaría el poder de rendimiento del concepto de bien jurídico al admitir, como tal, cualquier concep- to general, sin contenido de realidad; ver ibídem, pp. 34, n. marg. 67. El mismo temor expresa STRATENWERTH, quien advierte que si tal distinción desembocara en la espiritualización del “bien jurídico” (valor ideal) por oposición al “objeto”, haría que el “bien jurídi- co” no sea lesionable y tenga un contenido vacío que compatibilizaría con cualquier cosa; cfr. “Zum Begriff...”, pp. 380 y ss., 383. De esta crítica sólo es cierto que el “bien jurídico” no puede ser “lesionado” causalmente, pero esto no implica que no pueda verse “afec- tado” a través de los objetos reales a los que se refiere; precisamente con esta vinculación entre “objeto” y “bien jurídico” se gana- ría la seguridad que se teme perder aparte de que también serían explicables muchas otras instituciones del Derecho penal como la “tentativa” y el “peligro abstracto” (al respecto ver a continuación).
damente en esto, que el “objeto del hecho o de la acción” es el “... objeto concreto cuya cualidad, que ha sido valorada positivamente, es modificada negativamente...”^65. En cam- bio, STRATENWERTH, aunque haga la distinción, no ex- trae las consecuencias lógicas que se derivan de ella y, cuando quiere referirse a los delitos de peligro abstracto, continúa dirigiendo la “lesividad” al bien jurídico mismo^66. Más consistente es la argumentación de OTTO, quien dis- tingue claramente entre “objeto del ataque” (por regla ge- neral, de libre disposición de la persona cuando se refiere a bienes jurídicos individuales) y “bien jurídico”, reservando para el primero la acción del delincuente y para el último, como realidad espiritual, una “afección” en el sentido de “disminución de confianza en la generalidad”^67. Para él, la función más importante de la distinción estaría en la “anti- juricidad”, pues recién a través de esta distinción se podría explicar por qué, pese a un ataque al “objeto”, todavía ha- bría una impunidad bajo una “causa de justificación”, la cual reflejaría la falta de una “afección al bien jurídico”^68. AMELUNG también hace la distinción aunque afirma que en algunos casos existiría una identificación, decidida por el legislador, entre bien jurídico y objeto de la acción; y las normas penales prohibirían el influjo desventajoso en “he- chos ‘brutos’” (p. ej., en los delitos contra la vida), mientras que en otros casos, donde interesa proteger solamente “de- rechos de actuación” derivados de instituciones, sí se podría distinguir entre “bien jurídico” y “objeto de la acción” (p. ej., en el “hurto”)^69. Como este autor parte de que el con- cepto “bien jurídico” estaría ligado al “desvalor del resulta- do”, exige, por lo demás, que éstos se definan siempre en sentido real y sufran, a través del delito, un ataque real (en el sentido de sensible); por eso mismo critica las concep-
ciones “espiritualizadoras” del bien jurídico que lo sitúan en la esfera ideal distinguiéndolo claramente del “objeto de ataque” situado en el mundo real^70. Últimamente, HEFEN- DEHL también se ha hecho cargo de esta distinción, aun- que ha afirmado que tanto “bien jurídico” como “objeto de la acción” se referirían a objetos “reales” en el sentido de sujetos a las leyes causales y, por lo tanto, no tendrían dife- rencias cualitativas^71. A partir de su análisis de las técnicas de tipificación, este autor distingue tres casos distintos^72 : aquellos en los que la acción típica emplea al “bien jurídi- co” para la descripción del delito y, por lo tanto habría iden- tificación formal y de contenido entre éste y el “objeto del hecho” (p. ej., en la estafa, el “patrimonio”); en otros casos, solamente se trataría de una coincidencia de contenido cuando la descripción típica se refiera a un “objeto” sepa- rable del “bien jurídico” aunque, en la interpretación tengan igual contenido (p. ej., en los delitos contra la vida); y en otros casos no habría ninguna identificación formal o de contenido entre bien jurídico y objeto del hecho como en los delitos contra bienes jurídicos “colectivos”. Siguiendo la terminología de Maurach, HEFENDEHL considera al “objeto del hecho” (u “objeto de la acción”) como “repre- sentante” del bien jurídico (el “representado”); entre ambos existiría la “relación especial” de estar igualmente someti- dos a leyes causales pues también los bienes jurídicos, al igual que el “objeto de la acción”, pueden ser afectados^73. Por lo demás, la mayoría de los autores de la doctrina dominante emplea la distinción entre “bien jurídico” y “objeto del ataque”, así como la verificación de la acción típica en este último, para distinguir entre delitos de “le- sión” y de “puesta en peligro” (concreto y abstracto)^74 , y, por otro lado, para fundamentar la punibilidad de la “ten-
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65 Ver KINDHÄUSER (traducción libre), pp. 37 y s., n. marg. 7. 66 STRATENWERTH/KUHLEN, tras constatar que habría bienes jurídicos sin “objeto de la acción” y tipos penales sin bien jurídi- co tutelado, afirman que la “afección” diferenciadora entre delitos de peligro y delitos de lesión debería verificarse ya en el bien jurí- dico, con lo cual la distinción aguda que hacen entre “objeto” y “bien jurídico”, en realidad, pierde su función; “Strafrecht A. T.”, p. 89, n. marg. 14. Igualmente, con múltiples ejemplos, ver STRATENWERTH, “‘Wahres’ Strafrecht?”, pp. 374 y s. 67 OTTO, “Grundkurs...”, p. 6, n. marg. 31 (traducción libre): “... que el bien jurídico representa una realidad espiritual que puede ser afec- tada a través de la puesta en peligro y la lesión de determinados bienes concretos (objetos de ataque). El bien jurídico mismo, como cons- trucción conceptual no es dañado materialmente a través de ello. La lesión es, más bien, la afección del bien jurídico mediante la afección de la confianza de que el particular pueda desarrollarse en de la sociedad jurídica dentro de determinadas relaciones protegidas”. 68 OTTO, “Grundkurs...”, p. 9, n. marg. 43 y ss. 69 AMELUNG, rectificando al mismo tiempo su posición anterior que concebía una igual forma de ataque (como restricción de oportunidades de actuar) a todos los bienes y objetos; “Der Begriff des Rechtsguts...”, pp. 167 y ss. 70 Cfr. AMELUNG, “Der Begriff des Rechtsguts...”, pp. 165, 173 y ss. Pero la doctrina sostiene desde hace ya tiempo la indisolu- bilidad del “desvalor de la acción” y el “desvalor del resultado” en la definición del delito; ver, c. más refs. ROXIN, “Strafrecht A. T.”, tomo I, pp. 319 y ss., esp. n. marg. 99 y ss. Por eso, también la “afección del bien jurídico” debe ser entendida bajo una integración de ambos aspectos: conducta negadora de vigencia del bien jurídico (conducta desvalorada) que tiende a una lesión o puesta en peligro de algún objeto de éste (resultado desvalorado). 71 HEFENDEHL, “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 39 y ss., 379. 72 HEFENDEHL, “Kollektive Rechtsgüter...”, p. 40. 73 HEFENDEHL, “Kollektive Rechtsgüter...”, p. 41; “Das Rechtsgut als materialer...”, pp. 120 y s. 74 ROXIN, “Strafrecht A. T.”, tomo I, pp. 337 y s., n. marg. 123 y s.; WESSELS/BEULKE, pp. 8, n. marg. 26 y ss.; LENCKNER en Schönke/Schröder, vor §§ 13 y ss., pp. 201, n. marg. 129; JESCHECK/WEIGEND, pp. 263 y s. En cambio WEBER dirige la “lesivi- dad” directamente al “bien jurídico”, con lo cual, en realidad, se pierde la necesidad de la distinción hecha previamente entre “bien jurídico” y “objeto”; ver p. 120, n. marg. 42 y ss., p. 15, n. marg.18 respectivamente.
reprochable” en el sentido de que tenía la potencialidad de producir un “peligro” para el “objeto del bien jurídico”. En otros casos, sí existe tal “objeto de protección”, aunque tradicionalmente se haya entendido otra cosa; p. ej., en las “injurias” (§ 185 StGB, art. 130 C. P. peruano), el “objeto de la acción” es el injuriado y el “objeto de protección” es el entendimiento del honor que el injuriado tiene de sí mismo, mientras que el “bien jurídico”, como valor, es “el valor, la dignidad personal que corresponde a toda perso- na en sus relaciones sociales”^80. En el caso de las “decla- raciones falsas bajo juramento” (§ 153 StGB) o “falso ju- ramento” (art. 409 C. P. peruano) tampoco es que no exista un “objeto de protección”: mientras que la acción se dirige ante la autoridad judicial que toma la declaración bajo juramento del sujeto activo (“objeto de la acción”), el objeto de protección es el “ordenado desarrollo del proce- so concreto” en el marco del cual se presta la declaración, y el bien jurídico la “correcta administración de justicia” o sea “el interés público en una comprobación de hechos de acuerdo con la verdad en un proceso judicial y en otros similares”^81. Por último, aun aplicando la distinción “tripartita” en al- gunos casos puede parecer dudosa la existencia (aunque sea potencial como en los delitos de peligro abstracto) de un “objeto de la acción”. La doctrina conoce estos casos bajo la denominación de “bienes jurídicos intermediarios espiri- tualizados”, donde el “desvalor de la acción” portaría, por sí solo, el atentado contra el bien jurídico; p. ej., en el “co-
hecho” y tipos afines (arts. 331 y ss. StGB; 393 y ss. C. P. peruano; arts. 419 y ss. C. P. español)^82. En realidad, en es- tos tipos penales el “pacto venal” típico se caracteriza por- que tanto el funcionario corrupto que recibe una “ventaja” como el interesado que la otorga o promete no sufren por sí mismos ningún perjuicio ni dirigen el atentado contra nin- guna persona o institución concretas, sino contra un interés concreto de la “administración pública”: la “legalidad” y/o la “imparcialidad” en las decisiones del funcionario públi- co, elementos básicos del bien jurídico (colectivo) “correc- to funcionamiento de la administración pública”^83. Luego, aunque sí existe un “objeto” del bien jurídico, no puede identificarse ningún “objeto de la acción” concreto. Aquí podría verse, en todo caso, un “objeto de la acción” en el “deber funcionarial” concreto materia de la “compra-venta” entre el funcionario y el interesado. En el caso de los “delitos económicos” (o, en general a las formas delictivas “modernas”), la distinción “tripartita” ayu- da a constatar un malentendido muy difundido. La afirmación de que en estos delitos solamente sería posible prever tipos de “peligro abstracto” depende del “bien jurídico” que se tenga en mente: si se trata de un bien jurídico “individual”, el peli- gro será efectivamente “abstracto”, pero si se toma como pun- to de partida un bien jurídico “supraindividual”, como debe- ría ocurrir usualmente, podría incluso afirmarse de una “lesión”^84. Sobre la base de la diferenciación entre “bien jurí- dico”, “objeto de protección” y “objeto de la acción” se pue- de decir ahora que en un tipo penal de “fraude de licitaciones”
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80 Así se entiende también el bien jurídico en la doctrina alemana dominante que propugna un “concepto normativo de honor” y tambien en la tendencia funcionalista de un “concepto interpersonal de honor”; al respecto ver ampliamente LENCKNER, c. más ref., en Schönke/Schröder, com. prev. §§ 185 ff., pp. 1537 y s., n. marg. 1. 81 Este bien jurídico es el que la doctrina dominante también considera correcto; al respecto ver LENCKNER, vor §§ 153 ff., pp. 1320, n. marg. 2. 82 ROXIN, c. más ref., aunque desde una distinción meramente “bipartita” entre bien jurídico y objeto de la acción e incluyendo como ejemplo también al “falso testimonio”; ver “Strafrecht A. T.”, tomo I, p. 431, n. marg. 161. Más refs. sobre esta teoría y criticán- dola por no aclarar ni legitimar el concepto “bien jurídico intermedio”, HEFENDEHL, “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 175 y s. 83 Al respecto, ampliamente, ABANTO VÁSQUEZ, “Delitos contra la administración pública”, pp. 420 y ss. Siguiendo su propia concepción y clasificación de bienes jurídicos colectivos (al respecto ver arriba, nota 16), HEFENDEHL afirma que en los casos de cohecho se trataría de proteger la “confianza” en la “imparcialidad de la administración pública” y la “objetividad de la decisiones es- tatales” y que el menoscabo al bien jurídico mismo sería mensurable empíricamente; ver “Kollektive Rechtsgüter...”, pp. 321 y ss. Pe- ro esto no es aceptable. Como acertadamente observa PORTILLA CONTRERAS, si lo que se protegiera fuera la “imparcialidad”, no se explicaría coherentemente el “cohecho pasivo impropio”, pues aquí solamente se habría producido un “peligro”; y, si se tomara como referencia a la “confianza” misma, se podría tener incluso un delito de “lesión”; ver “La supuesta crisis”, pp. 926. También KARGL observa que la “confianza” por sí misma es un concepto que admite distintas interpretaciones hasta el extremo de desvin- cular el bien jurídico del trasfondo “personal” que el mismo Hefendehl postula; por eso, de lege lata , simplemente tendería a justifi- car tipos penales de “cohecho” que difícilmente pueden ser conciliados con el principio de bienes jurídicos, como en el caso del “co- hecho pasivo impropio” que tiende a penar la “apariencia de corrupción”; ver en la recensión a Hefendehl, pp. 775 y s. 84 TIEDEMANN, “Poder económico y delito”, p. 36; BUSTOS, “Perspectivas actuales...”, pp. 69 y s. Incluso en el Perú hizo esta aguda observación BRAMONT ARIAS ya en 1959, pp. 240. De manera similar PORTILLA CONTRERAS, al analizar el elemento “confianza” en los bienes jurídicos colectivos, manifiesta dudas sobre el entendimiento usual de que en los delitos de “cohecho” el bien jurídico tutelado sea la “confianza en la imparcialidad de la administración pública”, pues de ser así (y no la puesta en peligro de la imparcialidad), “... no estaríamos ante una situación de peligro sino ante una lesión efectiva del bien jurídico”; ver “La supues- ta crisis...”, p. 926. STRATENWERTH sigue otro camino: como para él, en los delitos de peligro abstracto, conceptualmente debería referirse la “peligrosidad” de la conducta, al “bien jurídico” directamente, llega a afirmar una gran amplitud de “tipos de peligro abs- tracto” (¡casi la mitad de los existentes en el StGB!), con lo cual de facto elimina la diferenciación entre “bien jurídico” y “objeto de protección”. Por cierto que él, finalmente, quiere (exponiéndose así a las críticas correspondientes) renunciar a la vinculación con
(§ 298 StGB, art. 241 C. P. peruano) el bien jurídico tutelado es la “pureza de un proceso de subastas y concursos públi- cos”, el “objeto protegido” un proceso de competencia con- creto en el marco de una licitación, y el “objeto de la acción” tendrá que buscarse según la configuración de la acción típi- ca (p. ej., un participante sobornado o amenazado, o el “deber de competir” infringido con la formación de un cártel de pos- tores)^85. Luego, si tal “competencia concreta” es “desorgani- zada” alejando participantes mediante amenazas o dádivas o eliminando la competencia mediante concertaciones, en reali- dad habría ya una “lesión” del “objeto de protección”^86. Y lo mismo puede decirse de los delitos tradicionales de “acapara- miento”, “especulación” y “falseamiento” de productos (arts. 233 y ss. C. P. peruano), donde en el marco de una excepcio- nal situación de emergencia que justifique una “regulación de la economía” (bien jurídico protegido), se atenta directamen- te contra intereses concretos de los consumidores (objetos de protección y de la acción): el suficiente abastecimiento de productos, el correcto precio, y la calidad y cantidad correcta de los productos^87. Pero tales conductas solamente implican un verdadero “peligro abstracto” cuando se producen en épo- cas normales de funcionamiento de una economía de libre mercado, mientras que recién en épocas excepcionales de cri- sis en las que rijan regulaciones del mercado (de productos de primera necesidad), se podría hablar de un “peligro concreto” o incluso de una “lesión” (dependiendo de la configuración tí- pica) al interés (económico) del consumidor de ser abastecido adecuadamente con bienes de primera necesidad^88. En resumen, la afección (y no la “lesión”) al bien jurídico se produce a través del “menoscabo” de alguno de sus “ob- jetos de protección” (o también “objetos del bien jurídico”);
tal menoscabo puede darse “naturalísticamente” (“lesión” o “peligro de lesión”) o en el sentido de “desorganización” de sistemas; en ambos casos se trata de “lesiones reales” en el mundo social que, en el mundo de los bienes jurídicos, ex- presan “negación de vigencia” (afección)^89. En el caso de los delitos de peligro concreto y de “tentativa”, la “afección” existe desde que, debido a la acción dirigida hacia un “me- noscabo” que incluso ha llegado a producir modificaciones en el mundo exterior, la conducta delictiva ya ha tendido a “negar valor” al bien jurídico. Y en los casos-límite de deli- tos de “peligro abstracto”, la “afección” se produce con la conducta potencialmente dirigida a poner en peligro, y luego menoscabar, el “objeto de protección”; en ese sentido debe también interpretarse tipos que aparentemente sólo abarcarí- an una mera “exteriorización de la conducta” negadora de vi- gencia del bien jurídico, tal como ocurre en muchos delitos de mera actividad o de emprendimiento como las “injurias” o también precisamente en algunos casos de delitos de “peli- gro abstracto”^90. En todos estos casos –y esto es pasado por alto–, también tendría que constatarse que la “lesividad” al bien jurídico es posible siempre que se la entienda como una “afección” en sentido normativo de “disminución de valor”, o de “vigencia” de las normas encarnadas en él^91. Una “afec- ción” que por cierto es “real” aunque no “causalísticamente” demostrable: la negación de vigencia del bien jurídico se ha producido indudablemente con la conducta típica. Con esto se llega, en términos generales, a un cierto acercamiento con postulados normativistas radicales e in- cluso hay paralelos con la teoría “neoliberal” de bienes ju- rídicos y otras concepciones acusadas de “espiritualizar” demasiado el concepto^92. Y es que, como POLAINO NA-
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“bienes jurídicos” y referirse más bien a la desvaloración de “acciones” por sí mismas socialmente reprochables por atentar conscien- temente contra normas sociales fundamenteles cuyo ataque es visto, por los miembros de la sociedad, como un “tabú”; ver “‘Wahres’ Strafrecht?”, pp. 376 y ss. HEFENDEHL, por su parte, rechaza la tesis de que los tipos de “peligro abstracto” sean la característica de los delitos contra “bienes jurídicos colectivos”; en estos, como no sería posible una “lesividad” igual que en los bienes jurídicos indivi- duales, tendría que buscarse un “equivalente material”: la “lesión” mensurable de la “confianza constitutiva” de la institución; ver “Ko- llektive Rechtsgüter...”, pp. 157 y ss., 182 y ss. MARTÍNEZ-BUJÁN observa acertadamente que solamente se puede hablar de tipo de “peligro abstracto” si se toma por referencia al interés individual que efectivamente es protegido por muchos tipos (irrenuncialbes) del Derecho penal económico; en estos casos solamente habría una “lesión” al interés colectivo subyacente a través del “peligro” al pa- trimonio de las personas que integran el grupo colectivo de sujetos pasivos; ver “Reflexiones...”, pp. 102 y s. 85 Ver más ejemplos en “Derecho penal económico. Consideraciones...”, ABANTO VÁSQUEZ, pp. 119. 86 He interpretado así ya antes para este caso concreto en “D. pp. económico, parte especial”, pp. 80 y s. 87 Al respecto ver ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico, parte especial”, pp. 202 y ss. 88 Ver al respecto ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico, parte especial”, pp. 202 y ss.; “Derecho penal económico. Consideraciones”, p. 119. 89 Esta “lesividad” también es sostenida por MIR PUIG, quien, aunque sin seguir la distinción aquí propuesta, se refiere a “lesio- nes” en el “mundo fáctico” de sustratos del bien jurídico que pueden ser de base naturalística o realidades inmateriales (hechos ins- titucionales); ver “Límites del normativismo...”, pp. 682 y ss. 90 Esto es constatado también por STRATENWERTH/KUHLEN, quienes, bajo su concepción escéptica del bien jurídico, afirman que en estos casos no existirían “objetos de acción” y en otros (p. ej., los delitos ecológicos) ni siquiera existiría un bien jurídico tu- telado; ver pp. 88 y s., n. marg. 13. 91 Ver ya anteriormente ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones”, p. 52. 92 El denominador común de todas estas concepciones radica en que, como no conciben lo “protegible” penalmente (bien jurídi- co o norma) como un “objeto de la naturaleza”, tampoco creen que el delito pueda ser definido a partir de la constatación de una “le- sión naturalística” del bien jurídico, sino de una “negación de pretensión de vigencia” (de la “norma” para los normativistas radicales; de una “relación real” entre personas, para los neoidealistas); ver JAKOBS, “Strafrecht A. T.”, pp. 36 y s.; GROPP, p. 80; KÖHLER, p. 24; KAHLO, refiriéndose a una “afección desventajosa de una realidad relacional”, pp. 36 y s.
4.- Se rescata el papel de la víctima dentro del concepto de bien jurídico^98 pues puede explicarse por qué en aque- llos casos de coincidencia entre “objeto de protección” y “objeto del ataque” la víctima debería tener una más fuerte participación en el proceso. Si ella no sólo ha sufrido el ata- que directo, sino también porta en sí aquello que el Derecho penal quiere proteger, se entiende que quedaría incompleto el restablecimiento de la paz social si solamente se “satisfa- ciera” al “objeto de protección” (con la reafirmación de vi- gencia del bien jurídico que porta a través de la pena) y se descuidara al “objeto de ataque”. No puede haber, en últi- ma instancia, una verdadera paz social, una verdadera pro- tección del bien jurídico si, en estos casos, no se satisfacie- ran convenientemente las necesidades de la víctima. 5.- La distinción permitiría también una nueva interpreta- ción y aplicación de las posibilidades del “consentimiento” como causa de justificación. En contra del uso generalizado de los términos, la libre disponibilidad que hace aplicable el “consentimiento” no se refiere a un “bien jurídico” sino a un “objeto del bien jurídico”. Por cierto que esto no soluciona aún el difícil problema de concretar en qué casos existe o no esta “disponibilidad”, pues no siempre son separables los in- tereses privados de los intereses públicos^99.
1.5 Balance parcial: crítica a la teoría de “protección de
bienes jurídicos” y contracrítica
En resumen se ha criticado y se critica aún lo siguiente a la teoría de la protección (exclusiva de bienes jurídicos)^100 :
a) No se habría encontrado aún un concepto satisfacto- rio de bien jurídico. b) La lesividad no funcionaría en el sentido naturalísti- co. Incluso en el caso de “bienes jurídicos individua- les clásicos” no se podría constatar que el ataque se dirija de manera concreta a un bien jurídico; a veces esto ni siquiera ocurriría con el “objeto de la acción” como en el caso de los delitos contra el honor^101. En el caso de los “bienes jurídicos supraindividuales” se critica que lo atacado no sería un objeto concreto, si- no se manifestaría como una “desorganización de susbsistemas sociales”^102. c) La teoría de bienes jurídicos no explicaría satisfacto- riamente la punibilidad de los delitos de “peligro”, especialmente la de los delitos de peligro abstracto. d) El supuesto carácter crítico no habría impedido el surgimiento de tipos penales que no protegen bienes jurídicos incluso en la época nacionalsocialista^103. e) También contradiría el principio de lesividad la exis- tencia de tipos penales que no se basen en “bienes ju- rídicos” o la punibilidad en casos donde no habría “lesividad” alguna (p. ej., en Alemania, la punibili- dad de la tentativa inidónea ). f) En especial, contra la teoría “constitucional” se ha di- rigido la crítica de una supuesta falta de concre- ción^104. Esta crítica, cuando proviene de la Escuela de Francfort y sus seguidores, va aunada a la propuesta de un “Derecho penal mínimo”. Con esto se quiere re- ducir la lista de “bienes jurídicos” para garantizar una
D o c t r i n a
98 Con toda razón ESER, hace algún tiempo, ha criticado el descuido de la víctima dentro de la teoría y del concepto de “bien jurídico”; ver pp. 1005 y ss. Últimamente AMELUNG expone ampliamente las dos tendencias victimo-dogmáticas modernas que incluyen el papel de la víctima en el análisis jurídico penal (como “sufridora” o como “co-responsable” del delito), rechazando la pretensión de exclusividad de una sola de ellas, así como la existencia de un “principio victimo-dogmático”, pero rescatando el valor “descriptivo” del paradigma de la víctima en el análisis de las interacciones entre víctima y autor a través de la “confianza normativa”; ver “Auf der Rückseite...”, pp. 3 y ss. 99 Al respecto ver recientemente DUTTGE, quien distingue una serie de casos y solamente admite el “consentimiento” en aque- llos casos en los que únicamente estén en juego bienes jurídicos individuales pero distinguiendo en esta tarea las necesidades de, en casos concretos, realizar antes una “reducción teleológica” de los alcances del tipo penal; ver pp. 15 y ss., 21, columna derecha. En el fondo, esto no es distinto de lo que propone, desde hace tiempo, ROXIN, quien, si bien admite la posibilidad de una concep- ción “cumulativa” del bien jurídico (el consentimiento es posible cuando el injusto reúna en sí intereses individuales e intereses de la colectividad, pues el consentimiento de los primeros hace que no sea completado el tipo), también advierte que sería preferible so- lucionar todos estos casos ya en la tipicidad a través del criterio de imputación objetiva “puesta en peligro de otro bajo consentimiento de éste”; ver p. 557, n. marg 35 y nota 67 respectivamente. 100 Para la crítica ver, entre otros: desde la perspectiva de los escépticos, JAKOBS, “Strafrecht. A. T.”, pp. 37 y ss., 44 y ss.; STRA- TENWERTH/KUHLEN, pp. 29 y ss.; STRATENWERTH, criticando la prentensión de “validez universal” y proponiendo también la pro- tección de “elementales normas de conducta”, “Zum Begriff...”, pp. 388 y ss.; AMELUNG, esp. 268 y ss., 330 y ss. Desde la pers- pectiva de los propios defensores de la teoría de bienes jurídicos: WOHLERS (vinculando el análisis de la “legitimidad” de la intervención penal tanto a la determinación del bien jurídico como a criterios de análisis de la “estructura delictiva”), “Rechtsgutsthe- orie...”, pp. 15 y ss., 20; BOTTKE (dirigiéndose a bienes jurídicos en el sentido tradicional y proponiendo una vinculación constitu- cional estricta), “Das Straftaterfordernis...”, pp. 487 y s. 101 WOHLERS, c. más ref., “Rechtsgutstheorie...”, p. 16; similar crítica contra el uso del término “lesión”, BOTTKE, “Das Strafta- terfordernis...”, p. 481. 102 Esto es reconocido también por algunos defensores de la teoría de bienes jurídicos; ver WOHLERS, “Rechtsgutstheorie...”, pp. 16 y s.; implícitamente, proponiendo un nuevo entendimiento de la “lesión” de bienes jurídicos en el sentido de “arrogación de la administración de bienes”, BOTTKE, “Das Straftaterfordernis...”, pp. 480 y ss., 487 y s. 103 Entre otros, ver JAKOBS en “Strafrecht. A. T.”, pp. 35 y ss., esp. n. marg. 22 y ss.; “Sobre la normativización...”, pp. 69 y ss. 104 Así AMELUNG, “Rechtsgutsverletzung und Sozialschädlichkeit”, p. 278; LENCKNER, en Schönke/Schröder, p. 145, n. marg. 10; SILVA SÁNCHEZ, “Aproximación...”, pp. 273 y ss.
“minimización de la reacción violenta” pero que con- tenga la “defensa de derechos económicos sociales” propios de la vida moderna y de la globalización. La Constitución establecería los límites mínimos de valo- ración para escoger los intereses que deberán prote- gerse; pero cualquier “bien jurídico” tutelado deberá seleccionarse exigiendo que contenga un interés per- sonal que se vea amenazado directa o indirectamen- te^105. Otra crítica resalta, por el contrario, el supuesto carácter “conservador” de la teoría constitucionalista pues fijaría un listado de bienes jurídicos y se opon- dría a futuros cambios sociales que pudieran hacer ne- cesaria nuevas intervenciones penales^106. g) No siempre se necesitaría proteger “bienes jurídicos” sino meros intereses sociales , como en el caso de la punibilidad del “maltrato de animales”, la “manipu- lación genética”, etc. Incluso, ni siquiera se podría hablar siempre de la protección de bienes “actuales” sino, en algunos casos, de bienes “futuros”^107. La crítica, en principio, advierte con acierto el peligro de una difuminación del contenido de los bienes jurídicos. Pero a partir de allí deduce apresuradamente que debería abandonarse esta teoría. Teniendo en cuenta la reformula- ción propuesta de la teoría de bienes jurídicos y desde una perspectiva constitucionalista se puede contestar lo si- guiente: a) Es prescindible un concepto estricto de “bien jurídi- co”. Todos coinciden en que tal concepto debería contener valores, intereses, condiciones básicas, mí- nimas para la coexistencia pacífica de los ciudada- nos en una sociedad organizada bajo un Estado so- cial y democrático de Derecho. Pero, más allá de este consenso mínimo, el concepto debería quedar
abierto para acoger nuevos desarrollos y necesida- des sociales que surjan en la medida en que cambien las relaciones individuales en la sociedad sea debi- do al desarrollo tecnológico, sea debido a los cam- bios culturales, sociales y económicos 108. Por eso, en definitiva (y en contra de un sector que sí admi- te la utilidad de un “concepto positivo”), lo mejor que se puede conseguir con la teoría de bienes jurí- dicos es una “definición negativa”; es decir, la posi- bilidad de descartar lo que no debe ser considerado bien jurídico. b) La lesividad no debe ser entendida en sentido estric- tamente naturalístico e individual, pues lo que inte- resa es el “daño social” provocado por el delito, sea que éste se produzca a través de un “perjuicio” veri- ficable “individualmente” o no. c) Los delitos de peligro abstracto sí pueden ser expli- cados bajo la concepción de los bienes jurídicos. La doctrina dominante admite la legitimidad de los tipos de “peligro abstracto” pues el principio de lesividad no exige una “lesión” sino también admite una “puesta en peligro” de bienes jurídicos (con más exactitud: de objetos del bien jurídico), en especial si se trata de bienes jurídicos de primer orden (que tam- bién pueden bienes jurídicos colectivos) ante graves riesgos 109. Por cierto que esta explicación presupone la diferenciación previa entre “bien jurídico”, “obje- to de protección” y “objeto de la acción”. Indepen- dientemente de la clasificación que se haga de los “delitos de peligro”^110 , si se interpretara la “lesivi- dad” del bien jurídico en el sentido propuesto de “afección” y se distinguiera consecuentemente entre “bien jurídico”, “objeto de protección” y “objeto de
Revista Penal
Acerca de la teoría de bienes jurídicos
105 Ver últimamente para el habla hispana, la crítica de PORTILLA CONTRERAS, “La influencia...”, pp. 115 y ss.; el mismo autor en “La supuesta crisis...”, p. 899, en el texto y en la nota 9; y también MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN descartan una vinculación di- recta entre bien jurídico y derecho fundamental, p. 82. En general, se afirma que es evidente que el Derecho penal protegería dere- chos fundamentales, pero, por lo demás, la Constitución solamente ofrecería un “marco” dentro del cual el Derecho penal actuaría con amplia libertad para decidir cuáles bienes proteger y cómo debe dar esa protección; ver MUÑOZ CONDE, pp. 562 y s., 573 y s. 106 BUSTOS criticaba la tesis “constitucional” pues llevaría a una lista cerrada que bloquearía la progresiva democratización de la intervención penal estatal; ver en “Los bienes jurídicos colectivos”, pp. 155 y ss. 107 Estas críticas provienen especialmente de STRATENWERTH; ver, c. más refs. y ejs., “Zum Begriff...”, pp. 377 y ss., 388 y ss.; “Zukunftssicherung...”, pp. 692 y s. 108 En este sentido dice STERNBERG-LIEBEN que no puede fijarse de antemano un “canon definitivo de presupuestos del de- sarrollo personal”; pp. 71. Además es conveniente que esto sea así, pues, como afirma MIR PUIG, al igual que los “principios”, los bienes jurídicos necesitan ciertamente concreción, pero también crítica, en un debate público; algo que precisamente es manifesta- ción de democracia; “Valoraciones...”, pp. 79. 109 Ver, en la literatura más reciente con un amplio análisis sobre la crítica y contracrítica al “Derecho penal del riesgo”, ROXIN, c. más refs., “Strafrecht A. T.”, tomo I, pp. 35 y ss., n. marg. 68 y ss.; en similar sentido también HEFENDEHL, “Kollektive Rechts- güter...”, pp. 156 y ss. Siguiendo esta tendencia, PORTILLA CONTRERAS, c. más refs., “La supuesta crisis...”, pp. 918 y ss. 110 Tradicionalmente se ha distinguido entre delitos de “peligro concreto” y de “peligro abstracto”, pero últimamente se admi- ten categorías intermedias como los delitos de “peligro abstracto-concreto” o delitos de “idoneidad” (o de “aptitud”); al respecto ver las refs. en ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones...”, pp. 114 y ss. Últimamente WOHLERS ha propuesto otra clasificación; ver c. más ref., “Rechtsgutstheorie...”, pp. 18 y s., y WESSELS/BEULKE denominan al grupo inter- medio como delitos de “peligro potencial” o de “potencial puesta en peligro” (potenzielle Gefährdungsdelikte); ver c. más refs. p. 8, n. marg. 29.
