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La relación entre la Constitución y el Derecho Privado:
sus implicancias en la interpretación y aplicación del
ordenamiento jurídico argentino
Mauricio BORETTO*
RESUMEN: Desde la reforma constitucional argentina de 1994 se ha se configurado un nuevo sistema de fuentes del derecho. La idea de supremacía constitucional - contenida en el artículo 31 de la Constitución Argentina- y, principalmente, los Tratados Internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 Constitución Argentina), configuran la base fundamental de un “Sistema de Fuentes” en el ordenamiento jurídico argentino que ha venido indefectiblemente a variar el orden jurídico en general. Estamos en presencia, de este modo, ante el fenómeno de la “Constitucionalización del Derecho Privado” razón por la cual la legislación ordinaria debe partir de este “sistema” para interpretar y aplicar el derecho. Como consecuencia de ello, los casos que rija la legislación del Derecho privado deben ser resueltos de acuerdo a las leyes que regulen la materia de que se trate y que resulten aplicables, interpretándolas conforme a la Constitución Nacional y a los tratados suscriptos por la Argentina. Uno de los principales efectos de esta “Constitucionalización del Derecho común” es que, precisamente, aunque no haya disposición legal que reglamente el derecho reconocido por la Constitución, el derecho es operativo y la persona que demanda la tutela jurisdiccional puede pedir su aplicación. Por ello, la interpretación y aplicación del Derecho Privado argentino no debe desatender la siguiente directiva: adecuar el Derecho común a la Constitución y a los Tratados de Derechos Humanos incorporados con jerarquía constitucional por la reforma de 1994.
PALABRAS CLAVES: Constitución. Derecho Privado. Tratados Internacionales. Interpretación. Eficacia. Operatividad de los derechos subjetivos. Responsabilidad del garante. Fianza excesiva. Garantías autónomas. Derecho de defensa. Quiebra. Principio de reciprocidad. Acreedores involuntarios.
SUMARIO: 1. La “Constitucionalización” del Derecho Privado; 1.a. Introducción; 1.b. Algunos derechos subjetivos incorporados a la Constitución Argentina; 1.c. Consecuencias de la incorporación de los derechos introducidos por la reforma de 1994 al texto constitucional sobre el Derecho Privado argentino vigente; 2. Un nuevo sistema de “fuentes del derecho” a la luz de la Reforma constitucional argentina de 1994; 3. Aplicaciones prácticas del fenómeno de la “Constitucionalización del Derecho Privado” en la República Argentina; 3.a. La Constitucionalización del Derecho Privado y su repercusión en la responsabilidad del garante; 3.b. Las garantías autoliquidables y el problema de su constitucionalidad; 3.c. El concurso extranacional y el principio de reciprocidad; 3.d. Los llamados “acreedores involuntarios”; 4. Conclusión.
ENGLISH TITLE: The Relation Between Constitution and Private Law: Their
Consequences over the Interpretation and Application of the Argentinian Legal System ABSTRACT: Ever since the Argentinian constitutional reform of 1994 a new system of legal sources has been configured. The idea of constitutional supremacy – extracted from article 31 of the Argentinian Constitution – and especially the International Treaties of constitutional status (article 75, 22 of the Argentinian Constitution) configure the fundamental base of a system of legal sources in the Argentinian legal system that has undoubtedly changed the legal system. One is thus before the phenomenon of the constitutionalization of private law, which is why ordinary legislation must begin from this system so as to interpret and apply law. As a consequence, cases under private law must be solved in accordance with laws that regulate the matter and that are understood as applicable once they are interpreted in the light of the National Constitution and the treaties which have been signed by Argentina. One of the main effects of such a constitutionalization of everyday law is precisely that, even if there is no legal disposition that regulates a right which is recognized by the Constitution, the right is operative and the person that demands judicial protection can ask for its application. Thus, the interpretation and application of the Argentinian private law must not disobey the following directive: to adequate ordinary law to the Constituon and the human rights treaties which have been incorporated with constitutional hierachy by the 1994 reform. KEYWORDS: Constitution; private law; international treaties; interpretation; effectiveness; operationality of subjective rights; bailer’s responsibility; excessive bail; autonomous guarantees; defense right; break; reciprocity principle; unvolontary creditors. SUMMARY: 1. The constitutionalization of private law; 1.a. Introduction; 1.b. Some subjective rights which were incorporated by the Argentinian Constitution; 1.c. Consequences of the incorporation of the rights which were introduced to the constitutional text by the 1994 reform on Argentinian current private law; 2. A new system of legal sources in the light of the Argentinian constituional reform od 1994; 3. Practical applications of the phenomenon of the constitutionalization of private law in the Argentinian Republic; 3.a. The constitutionalization of private law and its repercussions over the bailer’s reponsibility; 3.b. Self-liquidating guarantees and the problem of their constitutionality; 3.c. The extranational concurrence and the reciprocity principle; 3.d. The so-called unvolontary creditors; 4. Conclusion.
1. La “Constitucionalización” del Derecho Privado
1.a. Introducción
Hasta hace algunas décadas se pensaba que Derecho Privado y Derecho Constitucional
- (^) Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro del Instituto de Derecho Empresario de la Academia de Ciencias Jurídicas y Sociales de Buenos Aires (Argentina). Dirección de
la Constitución Mexicana, entre otras).
De este modo, el Derecho Constitucional penetra en el Derecho Privado y sus principios se propagan a los diversos sectores del ordenamiento jurídico.
Por otro lado, existen ciertos derechos civiles que merecen una tutela especial, más elevada que la que otorga la ley. Podemos ejemplificar, entre otros casos, con el derecho a la intimidad (art. 19 Constitución Argentina). Este derecho constitucional, del cual deriva la garantía de la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados (art. 18 Constitución Argentina) se ha extendido a otros ámbitos tales como el derecho a la propia imagen, el derecho a la identidad, etc..
Veamos, por ejemplo, lo que ha ocurrido con el fenómeno de Internet, que está basada fundamentalmente sobre dos pilares: la libertad y la desregulación. En el primer aspecto, internet asegura el ingreso y desenvolvimiento en ella, recibiendo y ofreciendo la más variada información. En cuanto a la desregulación, es consecuencia de la imposibilidad material para los Estados y personas de interferir las comunicaciones y de establecer los límites tecnológicos para su funcionamiento^7.
Desde la óptica constitucional, se ha sostenido el carácter de medio de prensa de la
empresas brasileñas de capital nacional de pequeño porte. Parágrafo único. Se asegura a todos el libre ejercicio de cualquier actividad económica, con independencia de autorización de órganos públicos, salvo en los casos previstos en la ley. 5 La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos. 6 En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria. En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses. 7 BADENI, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, tomo I, 2da. edición actualizada y ampliada, Bs. As., ed. La Ley, 2006, pág. 633.
internet, lo que fue reconocido por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (de la República Argentina), sala 1, al resolver el caso “Vita”^8. En sentencia del 13 de marzo de 2002 y en sentencia del 29 de agosto de 2003 se aseveró que el ejercicio de la libertad de expresión a través de internet está protegida por el artículo 14 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el caso, se sostuvo que las ideas expuestas por los imputados sobre el consumo de estupefacientes fueron hechas en el marco del ejercicio de la libertad de prensa al exteriorizarse mediante internet.
En este contexto, vino la sanción de la ley argentina n° 26.032 del año 2005, que estableció en su artículo 1 que: “ (…) la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión (…)”.
Huelga destacar -asimismo- que las comunicaciones mediante la internet también quedaron equiparadas a la correspondencia epistolar bajo el nombre de correo electrónico tal como lo resolvió en el año 1999 la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, sala VI (de la República Argentina), en el precedente “Lanata”^9 y ese mismo Tribunal, pero en su sala I, en el caso “Grinberg” en el año 2003. En este mismo sentido, la Cámara Nacional del Trabajo, sala VIII (de la República Argentina), en la causa “Pereyra” en el año 2003 y, ese mismo Tribunal, a través de su sala X de ese mismo año en los autos “V.R.I. c. Vestiditos S.A.”^10 concluyó que la violación de la garantía constitucional de la inviolabilidad del correo electrónico, además de constituir un delito penal, importaba vulnerar el derecho a la privacidad o intimidad.
1.b. Algunos derechos subjetivos incorporados a la Constitución Argentina
Por las razones antes explicadas, la reforma constitucional de 1994 incorporó a la Constitución Argentina varias previsiones que tocan materias de Derecho Privado, tales como:
1. la protección del consumidor consagrada en el artículo 42 de la Constitución
(^8) Revista argentina La Ley 2002-B-489.
(^9) Revista argentina La Ley 1999-C-458 y revista argentina La Ley 1999-E-70.
(^10) Revista argentina La Ley 2004-C- 455
Sin perjuicio de los ejemplos transcriptos, otras numerosas materias de Derecho Privado aparecen en los tratados internacionales a los cuales la Constitución Argentina (con la reforma de 1994) reconoce jerarquía constitucional (arts. 31 y 75, inc. 22°). Ello son: 1).- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, 2).- Declaración Universal de los Derecho Humanos, 3).- Convención Americana de los Derechos Humanos, 4).- Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, 5).- Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y su protocolo facultativo, 6).- Convención sobre la prevención y sanción del delito de genocidio, 7).- Convención Internacional sobre le eliminación de todas las formas de discriminación racial, 8).- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 9).- Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y 10).- Convención sobre los derechos del niño
1.c. Consecuencias de la incorporación de los derechos introducidos por la reforma de 1994 al texto constitucional sobre el Derecho Privado argentino vigente
Esta nueva visión ha traído luz sobre una serie de cuestiones desde que las normas constitucionales tienen gran eficacia en cuatro sentidos:
1. Eficacia directa: este carácter significa que, aunque no haya disposición legal que reglamente el derecho reconocido por la Constitución, el derecho es operativo y la persona que demanda la tutela jurisdiccional puede pedir su aplicación.
Por ejemplo, si bien en la Argentina no se ha reglamentado el derecho de réplica o respuesta (que se ejerce contra las empresas periodísticas para que rectifiquen noticias erróneas o incompletas), al estar expresamente reconocido por el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derecho Humanos, art. 14), cualquier particular puede reclamar al medio periodístico que difundió una noticia errónea o inexacta que los afecta personalmente a que, por igual medio, la corrija o complete.
2. Eficacia derogatoria: esta característica implica que las disposiciones constitucionales derogan cualquier disposición legal que las contradiga.
Por ejemplo, debe considerarse derogada toda disposición legal que discrimine a la mujer. Es lo que ocurrió con el artículo 1276 del Código Civil argentino que disponía que, si no se puede determinar el origen de los fondos, el bien ganancial es de administración marital. La doctrina consideró que esta disposición estaba derogada por violar el principio de igualdad de hombre y mujer y así fue declarado por el Derecho judicial. Finalmente, esta posición fue recogida por el legislador quien -a través de la ley 25.781- sustituyó el párrafo polémico del artículo 1276 Código Civil argentino, y dispuso que estos bienes son de administración conjunta de ambos cónyuges.
3. Eficacia invalidatoria: este carácter está estrechamente vinculado al anterior pues la disposición de jerarquía legal que se opone a una norma constitucional es inválida y, por ello, puede ser declarada inconstitucional por los jueces. 4. Eficacia interpretativa: se ha dicho que la visión constitucional exige una “relectura” de los textos legales, de tal modo que la interpretación de la ley esté siempre adecuada a la Constitución. Por eso, cuando una ley es pasible de ser interpretada de diversos modos, uno que contradice la Constitución y otro que se adecua a ella; quien interpreta y aplica la ley debe hacerlo de manera que la norma resulte conforme a la cláusula constitucional. En otras palabras, la norma constitucional dirige la interpretación de la ley. 2. Un nuevo sistema de “fuentes del derecho” a la luz de la Reforma constitucional argentina de 1994
Cabe destacar también que – desde la reforma constitucional de 1994 – se ha se configurado un nuevo sistema de fuentes del derecho en la Argentina.
La idea de supremacía constitucional -contenida en el artículo 31 de la Constitución Argentina- y, principalmente, los Tratados Internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 Constitución Argentina), configuran la base fundamental de un “Sistema de Fuentes” en el ordenamiento jurídico argentino que ha venido
Veamos a continuación diversas aplicaciones prácticas del fenómeno de la “Constitucionalización del Derecho Privado” en la República Argentina y su influencia en la interpretación y aplicación de la legislación infra constitucional.
3.a. La Constitucionalización del Derecho Privado y su repercusión en la responsabilidad del garante
Tanto en la Argentina cuanto en el Derecho comparado^13 se ha generado una fuerte preocupación por la protección del fiador (incluido el principal pagador), procurando que el mismo tome debido conocimiento de los riesgos que acepta, y que ellos guarden una adecuada relación con el tipo de negocio garantizado, la actividad ordinaria del deudor y su situación patrimonial.
Pese a la ausencia en nuestro ordenamiento de reglas especiales que vayan en esta dirección, se ha postulado enriquecer las normas relativas al contrato de fianza a través de una interpretación vivificadora al amparo de los principios generales, particularmente los de buena fe, razonabilidad y protección del consumidor, que actúan como instrumentos flexibles a la hora de juzgar el alcance de la responsabilidad del fiador.^14
Por influencia del Derecho constitucional, en el ámbito del Derecho de consumo, se ha entendido que si la relación garantizada es de consumo, la protección no se detiene en el deudor principal y se extiende al fiador con los siguientes argumentos^15 :
(^13) Ver por todos la comunicación de la académica de número Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La eficacia o ineficacia de la llamada fianza ‘excesiva’ ” en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ed. La Ley, Bs. as., julio 2003. Comenta la jurista que una cuestión muy discutida en el derecho comunitario europeo es si las medidas de protección que las directivas ofrecen al deudor consumidor se extienden a las cauciones, garantías, avales o fianzas otorgadas como accesorios de esos contratos. Existen dos decisiones del Tribunal Europeo que muestran la dificultad del tema. Con relación a la directiva n° 87/577 relativa a los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, que establece un derecho a dejar sin efecto el contrato dentro del plazo de reflexión, el Tribunal dijo que la caución personal, aunque no está mencionada expresamente en este ordenamiento, está regida por las mismas normas protectoras que el contrato principal celebrado (decisión del 17/3/1998, “Bayerische Hypotheken c. Edgar Dietzinger”). En cambio, en el caso “Berliner Kindl c. Andrea Siepert” del 23/3/2000, en el que se discutía la aplicación o no de la directiva 87/102 (que regla los contratos de créditos con consumidores, es decir, aquellos contratos en que un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, de un préstamo, o de cualquier otra facilidad de pago similar), el tribunal dijo que ninguna norma de esa directiva, ni tampoco una interpretación derivada de los objetivos ni de la economía de la directiva, permite extender sus preceptos a la fianza. 14 Cfr. FRESNEDA SAIEG, M. – HERNANDEZ, C., “Límites a las responsabilidad del fiador en las fianzas abiertas”, 15 revista argentina Zeus, t. 92, D-59. Cfr. HERNANDEZ, C. “Información, accesoriedad y revisión en el contrato de fianza” en Revista de Derecho comercial, del Consumidor y de la Empresa, año 1, número 1, septiembre de 2010, ed. La Ley, pág.
Principio de accesoriedad (art. 42 Constitución Nacional): que somete lo accesorio a lo principal. Supone proyectar del negocio principal al subordinado, la naturaleza de consumo del primero, lo que resulta lógico en el esquema del estatuto de defensa del consumidor, que sitúa la protección en el contexto de la relación de consumo (art. 42 Constitución Nacional)
Interpretación del art. 1 ley 24.240 (ref. ley 26.361) que atrapa no sólo a los consumidores que han otorgado la garantía para su propio beneficio (vgr., hipoteca celebrado por el deudor) sino que también se expande a aquellos que la han constituido en beneficio de su grupo familiar o social (vgr., contrato de fianza)
Principio de igualdad (art. 16 Constitución Nacional) que impide que se distinga a los efectos de la tutela entre negocio de consumo y negocio de garantía
¿Qué se persigue? Que el fiador – aceptante tenga “conocimiento efectivo”:
- Del contenido de la garantía
- De la extensión de la garantía
En suma, que conozca el “riesgo” que asume para adoptar las medidas pertinentes en resguardo de su propio interés.
¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deber de información del acreedor hacia el garante?
- “Nulidad” del contrato de fianza (arg. art. 37 ley 24240 de defensa del consumidor), o bien,
- “Acotación” de la obligación del fiador al riesgo oportunamente informado
213 y sigtes. En nuestra opinión, la discusión seguirá latente y podrán utilizarse estos “mismos argumentos” de aprobarse el Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio de la República Argentina de 2011/2012 (decreto presidencial n° 191/2011) pues su artículo 1092 (Relación de consumo. Consumidor) no resuelve la situación del fiador al expresar: “Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”. Va de suyo que el fiador no adquiere ni utiliza bienes o servicios.
contra del predisponente, por imperio de la regla hermenéutica contra proferentem
- que no se debe comprometer la eficacia de la garantía, aunque se debe facilitar su adecuación a aquello a lo que razonablemente puede entenderse que se obligó el garante
Nos preguntamos, ¿Esta situación que se ha suscitado en el ámbito del Derecho del consumo es trasladable a aquellos casos en los cuales el garante – fiador no ostenta la calidad de “consumidor” atento garantizar una operación que no es de consumo y, por lo tanto, no acude en su auxilio el artículo 42 de la Constitución Nacional?
Esta problemática se vincula con la llamada “fianza excesiva”.
Previo a esbozar una posible solución en el Derecho argentino, recordaremos algunos casos del Derecho comparado que demuestran que nuestro interrogante no es cuestión menor.
(a) La situación en el Derecho Francés
En Francia se suscitó un “leading case” para una garantía otorgada por un “no consumidor”^17. Fue el caso Macron resuelto por la Sala Comercial de la Corte de Casación el 17/6/1997^18.
El señor Macron era presidente del consejo de administración de una sociedad (Comptoir Francais des Pétroles du Nord); su sueldo mensual era de 37.550 francos; el 23/12/1987 firmó un aval por 20.000.000 a favor de la Banque Internationale pour l´ Afrique Occidentale (BIAO); todo su patrimonio apenas llegaba a los 4.000.000 (a la época del otorgamiento de la caución ese monto era inferior al gravado con el impuesto a los bienes personales). Ulteriormente, la sociedad se presentó en quiebra y el banco ejecutó la fianza.
(^16) Revista Argentina La Ley Córdoba 1997 - 971. (^17) Para los consumidores, el Código del Consumo francés de 1993 en su artículo 313-10 dice: “Un establecimiento de crédito no puede prevalerse de la garantía personal otorgada en una operación de crédito, concluida por una persona física, cuya obligación era, al tiempo de la celebración, manifiestamente desproporcionada a sus bienes e ingresos, a menos que el patrimonio de este fiador, al momento en que se le exige la deuda, le permita hacer frente a esa obligación”.
El caso llegó la sala Comercial de la Corte de Casación a través de dos recursos: uno interpuesto por el fiador y otro por el banco; el fiador insistía en su liberación total por vicio del consentimiento (error); ese recurso fue rechazado; el Alto Tribunal francés afirmó que nada había que reprochar a la cámara de apelaciones cuando afirmó que en su calidad de director de empresa, el fiador no podía sostener que no había comprendido lo que firmaba. También rechazó el recurso interpuesto por el banco y confirmó la sentencia de la Cámara de Apelaciones de París del 8/2/1995; dijo que aunque ningún error vició el consentimiento de Macron, el tribunal de grado pudo legítimamente considerar que en razón de la enormidad de la suma garantida por una persona física y de las otras circunstancias de hecho que permitían excluir toda buena fe por parte del banco, éste había incurrido en culpa grave al haber exigido un aval cuyo monto no tenía ninguna relación con el patrimonio y los ingresos del avalista.
En definitiva, el tribunal de grado rechazó la causal de nulidad articulada por el fiador, pero hizo lugar a los daños y perjuicios sufridos a raíz del otorgamiento de la caución; liquidó ese daño en una suma equivalente a ¾ del monto de la garantía, o sea en 15.000.000 de francos, siendo que la demanda inicial del acreedor ascendía a 20.000.000. En otros términos, se condenó al fiador a pagar $ 5.000.000, cantidad que se entendió era proporcionada a su patrimonio y a sus recursos.
El tribunal de apelaciones también fundó su decisión en otro argumento: en razón de los montos comprometidos, el acto jurídico celebrado viola el art. 1780, primer párrafo, del Código Civil francés según el cual una parte no puede, ni siquiera contractualmente, colocarse bajo dependencia de otra durante toda su vida; en el caso bajo decisión, en los hechos, la obligación de Macron tenía carácter de perpetua.
(b) La situación en el Derecho Alemán
Un padre era deudor de 100.000 marcos con un banco. Su hija de 21 se constituyó en fiadora (desempleada, cobraba seguro de desempleo, ganaba como obrera de fábrica 1150 marcos mensuales, luego se divorció y tenía 3 hijos a su cargo). Se ejecutó la garantía.
(^18) Ampliar en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La eficacia o ineficacia de la llamada fianza ‘excesiva’ ” en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ed. La Ley, Bs. As., julio 2003
- El gerente del banco ordeno al empleado que ambos cónyuges debían estar plenamente informados y ser conscientes de la naturaleza de la documentación que firmarían.
- Además debía aconsejarles consultar a sus abogados antes de firmar
- el empleado del banco no siguió las instrucciones y la sra. O´Brien suscribió la documentación sin siquiera leerla
- Ella invocó que había sido inducida a firmar por influencia indebida de su marido y que lo había hecho por error
- En autos se acreditó que el sr. O´Brien le dijo a su esposa que la deuda llegaba sólo a 60.000 libras esterlinas y que sería cancelada en un tiempo breve
Finalmente, el Tribunal declaró nula la fianza otorgada por la esposa. Fundó la decisión en que:
- Si bien el sr. O´Brien tenía interés en la compañía cuyas deudas garantizó con la vivienda, la sra. O´Brien no tenía ningún interés pecuniario inmediato en las obligaciones
- Se imputó al banco no haber asumido las diligencias para asegurarse de que la señora fuese informada
Retornando al análisis del tema en el Derecho argentino , la cuestión suele plantearse cuando nos hallamos frente a las llamadas “fianzas ómnibus”, es decir, “aquella en que el fiador asume garantizando todas las deudas que el deudor tenga actualmente o vaya a contraer en el futuro con el acreedor” (art. 1993, Código Civil).
La característica esencial de esta especie de fianza es que no se exige una limitación en el monto de la obligación o de la garantía; por lo que se propone su interpretación restrictiva^21.
(^21) El Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio de la República Argentina de 2011/2012 (decreto presidencial n° 191/2011) ahora exige la previsión de monto en este tipo de fianzas: ARTÍCULO 1578.- Fianza general. “Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los CINCO (5) años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor”.
Así las cosas, conforme al nuevo panorama constitucional desde la reforma de 1994 en Argentina, ¿Cabe extender las soluciones del derecho comparado a favor del garante no consumidor^22?
En el bloque de constitucionalidad de la Argentina (art. 75 inc. 22, Const. Nacional) la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 3) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 16) prevén el derecho de todo ser humano al reconocimiento de la personalidad jurídica.
Este derecho se traduce en el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás. El fin de ello es la realización de las metas de cada individuo de la especie humana, fijadas autónomamente por él, de acuerdo con su temperamento y su carácter propio, con la limitación de los derechos de las demás personas y del orden público.
En la Argentina, actualmente, por aplicación de los principios generales que emanan del sistema normativo tales como la buena fe, el orden público, las buenas costumbres, el abuso de derecho y la protección de los terceros (arg. artículos 21, 656, 953, 954, 1070 y 1198 del Código Civil), interpretados a la luz de los Tratados de Derechos Humanos antes citados, pareciera que en casos excepcionales en los cuales las relaciones jurídicas de garantía dejen transparentar una subordinación estructural de una de las partes del contrato (el garante) frente a la otra (el acreedor) , sería posible que el juez “limite” la responsabilidad del garante - aunque el monto de la operación garantizada sea mayor- siempre y cuando:
- el monto de la garantía aparezca desproporcionada habida cuenta de la situación patrimonial y los ingresos del garante al momento de la constitución de la garantía
(^22) En nuestra opinión, la discusión seguirá latente de aprobarse el Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio de la República Argentina de 2011/2012 (decreto presidencial n° 191/2011) pues su artículo 1575, si bien autoriza a reducir la fianza a los límites de la obligación principal, nada dice de manera expresa respecto a la posibilidad de reducir el monto de la garantía por otras razones como ocurre en los casos de abuso (por ejemplo, monto excesivo de la garantía en relación con el patrimonio y los ingresos del garante). Expresa la norma precitada: “Extensión de las obligaciones del fiador. La prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa. La inobservancia de la regla precedente no invalida la fianza, pero autoriza su reducción a los límites de la obligación principal. El fiador puede constituir garantías en seguridad de su fianza”. Seguramente la solución vendrá por vía de los principios generales (por ej., buena fe, abuso de derecho, etc.).
del derecho constitucional de defensa en juicio del deudor; que las tiñe de inconstitucionales y violatorias de normas fundamentales de nuestra Constitución (arts. 17 y 18).
Entendemos que la respuesta debe ser negativa si es que analizamos estas garantías bajo la lupa del Derecho Constitucional mediante una adecuada interpretación del derecho de defensa en juicio consagrado en el artículo 18 de nuestra Carta Magna y, particularmente, del art. 8° del Pacto de San José de Costa Rica y el principio de la tutela judicial efectiva (Convención Americana de Derechos Humanos, según art. 75 inc. 22° Const. Nacional) ; que ha venido a despejar toda clase de dudas en cuanto a la necesidad de “oír” -en algún momento- al deudor autoliquidado.
En efecto, al regularse las garantías a primera demanda -toda vez que la “propiedad” es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley (art. 17 Const. Nacional)- hay que otorgarle al garante “autoejecutado” el derecho detener la ejecución en casos de abuso o fraude manifiesto del beneficiario acreedor que surjan de prueba instrumental u otra de fácil y rápido examen (por ejemplo, porque el deudor pagó la deuda -lo que está documentado- cuya garantía se ejecuta; o porque se declaró la nulidad de la obligación principal garantizada con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; etc.); autorizándolo, de este modo, a solicitar ante un órgano jurisdiccional que ordene la no ejecución de la garantía o, en su defecto, que condicione la misma a que el beneficiario satisfaga previamente la constitución de una caución suficiente para evitar daños irreparables al garante autoejecutado.
Así las cosas, de regularse legalmente esta especie de garantía y si bien, por el principio de libre demandabilidad comprendido en la garantía constitucional de la propiedad privada (art. 17 Constitución Nacional), tampoco se le puede impedir al acreedor que ejecute su garantía; cuando existe fraude o abuso manifiesto en la ejecución que ponen en duda la legitimidad del derecho de aquél, el garante ejecutado privadamente que en forma actual o inminente tema sufrir una lesión o amenaza con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas en sus derechos, puede solicitar una tutela judicial -expedita y rápida- a los efectos de obtener el cese de la amenaza lesiva hacia sus intereses, peticionando medidas cautelares para que el garante no pague; en virtud de la siguiente normativa:
(^23) “Le garanzie atipiche”, Cedam, Padova, 1988.
- artículo 18 Const. Nacional (garantía del debido proceso legal)
- artículo 19 Const. Nacional (principio de reserva)
- artículo 17 Const. Nacional (inviolabilidad del derecho de propiedad)
- artículo 43 Const. Nacional (principio de la tutela inhibitoria) y, especialmente,
- el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos referenciado que reza que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (art. 75, inc. 22° Const. Nacional).
Así las cosas, el principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales.
Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que -por el principio “pro actione”- hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción^24.
En suma, si ensayáramos una norma sobre el particular, siguiendo -con algunos retoques- la propuesta del Anteproyecto de Unificación del Código Civil y el Código de Comercio de la República Argentina de 1992 (decreto 468/92, art. 1479), el legislador actualizador debiera sancionar una norma de un tenor “similar” al siguiente: “ En caso de fraude o abuso manifiestos del beneficiario que surjan de prueba instrumental u otra de fácil y rápido examen, el garante o el ordenante podrán ocurrir ante el juez, quien podrá condicionar el cobro de la garantía al otorgamiento de caución suficiente
(^24) Informe 105/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del 29/09/1999, “caso 10.194: Palacios, Narciso – Argentina”. con nota de Carlos A. Botassi, “Habilitación de la instancia contencioso administrativa y derechos humanos”, revista argentina La Ley 2000-F-594.
