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Esta obra tiene que ver con los muchos aspectos que en derecho penal pueden tratarse bajo la óptica del tema de la globalización. Se evaluara la cuestión concreta de si los nuevos desarrollos en materia de derecho penal internacional pueden reconducirse al pensamiento jurídico del filósofo ilustrado IMMANUEL KANT.
Tipo: Monografías, Ensayos
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I. Introducción El tema que he escogido para esta contribución tiene que ver con uno de los muchos aspectos que en derecho penal pueden tratarse bajo la óptica del tema de la globalización. Dedicaré las siguientes líneas a la cuestión concreta de si los nuevos desarrollos en materia de derecho penal internacional pueden reconducirse al pensamiento jurídico del filósofo ilustrado IMMANUEL KANT. A pesar de que contamos con variados modelos teóricos del derecho y del Estado (desde HOBBES hasta HABERMAS, pasando por LOCKE, ROUSSEAU, HEGEL, KELSEN, HART, RAWLS y DWORKIN), estos se ocupan en su gran mayoría del ordenamiento jurídico de un Estado en particular^1. Una clara excepción es KANT, por lo que la escogencia de este filósofo no es en verdad arbitraria; ella está plenamente justificada en el gran aporte del pensador de Königsberg a los desarrollos del derecho internacional en general, desde los cuales podemos analizar la reciente creación de la jurisdicción penal internacional. Como se verá, no son pocos los interrogantes actuales que se pueden plantear y hasta responder desde los trabajos de KANT, al fin de cuentas su anhelo de paz a través del derecho es también el nuestro. Además, el efecto de sus escritos, especialmente el opúsculo “Sobre la paz perpetua”^2 , sobrepasa el anhelo académico; él se tiene como uno de los presupuestos teóricos de la Organización de las Naciones Unidas y, como afirma VILLAR BORDA, “hoy aparece más que nunca rejuvenecida(o) y responde a las exigencias de la especie humana en las proximidades del tercer milenio, una vez
superadas las terribles catástrofes que han conocido a lo largo del siglo que termina”^3. Procederemos de la siguiente forma: en el segundo apartado (II) expondremos los presupuestos kantianos de la superación del Estado de guerra entre los Estados, para lo cual haremos algunas referencias a la filosofía hobbesiana. Luego (III) pondremos de relieve algunas supuestas inconsistencias metodológicas de esta superación. En el cuarto (IV) apartado responderemos la cuestión central de si la creación de la jurisdicción penal internacional puede explicarse hoy desde los planteamientos teóricos de KANT. En el quinto apartado (v) explicaremos por qué el derecho penal internacional puede considerarse, y esto de acuerdo con la moderna doctrina penal, como derecho penal del enemigo. Terminaremos (VI) con un resumen de las principales conclusiones alcanzadas en esta contribución. II. La idea del estado de guerra y de paz en HOBBES y KANT La paz social es, sin duda alguna, una necesidad de la modernidad. THOMAS HOBBES es visto como pionero de los variados intentos modernos de asegurar dicha paz. Él logró demostrar la necesidad del establecimiento de estructuras generales, esto es, por fuera de las necesidades del individuo, para este fin. Para demostrarlo HOBBES utiliza la famosa construcción jurídica del “estado de naturaleza”, la hipótesis de un estado en el que no hay una diferencia objetiva entre aquello que es justo e injusto, también conocido, un “estado de guerra”. De éste se deriva entonces la necesidad de establecer un ordenamiento jurídico estatal de coacción, como mandato de la razón para la sociedad de individuos libres e iguales. Así HOBBES en el LEVIATAN: La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos vivir formando Estados) es el cuidado de su propia conservación y, por añadidura, el logro de una vida más armónica; es decir, el deseo de abandonar esa miserable condición de guerra que, tal como hemos manifestado, es consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres, cuando no existe poder visible que los tenga a raya y los sujete (…)^4. El único camino para erigir semejante poder común, capaz de defenderlos contra la invasión de los extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurándoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos, es conferir (^3) VILLAR BORDA, Ibd., p. 17. (^4) HOBBES, Leviatán , o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, XVII, p. 137, Fondo de Cultura Económica, México 1994.
Algo muy distinto se aprecia en los trabajos de ROUSSEAU y de KANT. Ellos son considerados como los teóricos por excelencia de la superación del estado de naturaleza inherente a las relaciones entre Estados^8. Y es que si se echa un vistazo a las condiciones sociales y políticas de le época, no extraña en absoluto que sean precisamente estos filósofos quienes en su obra esbozan las condiciones de subsistencia recíproca de los Estados. La formación de los Estados nacionales, de Estados hegemónicos y las constantes guerras fueron, sin duda, el trabajo de campo que inspiró sus escritos^9. La cuestión que se discute en la literatura científica es si sus obras dieron una respuesta clara y coherente a esta superación. Por lo menos en lo que se refiere a KANT encontramos claramente argumentos de derecho internacional, los cuáles no solo tienen un alto contenido político, sino que también, y esto es lo verdaderamente importante en su obra, forman parte integral de su doctrina del derecho, esto es, parte de un sistema filosófico concreto^10. Por esta razón nos dedicaremos a continuación a su análisis^11. Al igual que HOBBES, KANT parte de la idea del “estado de naturaleza” entre los Estados, un estado en el que no impera el derecho, sino solo aquel de la guerra y, en consecuencia, del más fuerte: El derecho de los Estados en su relación mutua es ahora el que tenemos que considerar bajo el nombre de derecho de gentes: aquí un Estado, considerado como persona moral frente a otro que se encuentra en estado de libertad natural y, por tanto, también en estado de guerra continua, se plantea como problema el derecho a la guerra, el derecho durante la guerra y el derecho a obligarse mutuamente a salir de este estado de guerra (…)^12. (^8) GEISMANN, “ Kant als vollender von Hobbes und Rousseau ”, en: Der Staat 21, 1982, pp. 161 y ss. (^9) Cfr. ASBACH, Internationaler Naturzustand und Ewiger Friede , Die Begründung einer rechtlichen Ordnung zwischen Staaten bei Rousseau und Kant, en: Rect, Staat und Völkerecht bei Immanuel Kant, DIETER HÜNING y BURKHARD TUSCHLING (editores), pp. 203 y ss., Berlín 1998. (^10) Las ideas que KANT expone del derecho internacional dentro del acápite de la doctrina del derecho son consideradas como desarrollo de lo expuesto en su escrito de paz de 1795. Sin embargo, las diferencias se marcan de entrada: en la doctrina del derecho KANT sistematiza su filosofía, mientras que en su trabajo de paz se está ante un escrito de gran contenido político; cfr. al respecto PINZANI, Das Völkerrecht , en: IMMANUEL KANT, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, OTFRIED HÖFFE (editor), pp. 235 y ss., Berlín 1999. (^11) En relación con la concepción de ROUSSEAU, ASBACH, Internationaler Naturzustand und Ewiger Friede , pp. 206 y ss.; cfr. también CARRACEDO, Rousseau en Kant , Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 10, pp. 149 y ss., Bogotá 1998. (^12) KANT, La Metafísica de las Costumbres , 1797, ADELA CORTINA ORTS y JESÚS CONILL SANCHO (traductores), Reimpresión de la tercera edición de 1999, § 53, p. 181, Madrid 2002.
El filósofo se manifiesta abiertamente en contra de la guerra sin llegar a ser un pacifista, pues considera que algunas guerras pueden ser legítimas; sin embargo, propugna por una interpretación estrecha de las condiciones de dicha legitimación. Él define la (el estado de) guerra de forma placativa: La guerra es, ciertamente, el medio tristemente necesario en el estado de naturaleza para afirmar el derecho por la fuerza (estado de naturaleza donde no existe ningún tribunal de justicia que pueda juzgar con la fuerza del derecho); en la guerra ninguna de las dos partes puede ser declarada enemigo injusto (porque esto presupone ya una sentencia judicial) sino que el resultado entre ambas partes decide de qué lado está el derecho (…)^13. El estado de naturaleza es, entonces, un estado de total inseguridad y de amenaza permanente. Mientras que en el Estado de juridicidad los conflictos se solucionan a través de un proceso reglado, en el estado de naturaleza no existe tal garantía y allí cada uno decide cuándo se siente amenazado por el otro y sobre la posible intervención violenta para asegurar sus propias pretensiones. Pero KANT es consciente de la necesidad de instaurar un estado de paz entre los Estados, es decir, un estado en el que impere el derecho, pues “la omisión de hostilidades no es todavía garantía de paz”^14. Salir de ese estado de naturaleza es un imperativo de la razón, un deber, y así como el imperativo categórico obliga a los individuos a superar dicho estado, los Estados también tienen esa obligación, que no es, sin embargo producto del miedo a la guerra, sino mandato de la idea del Derecho^15. Así las cosas, cada Estado “puede y debe exigir del otro que entre con él en una Constitución semejante a la Constitución civil, en la que se pueda garantizar a cada uno su derecho”^16 , y esta Constitución no es otra cosa para KANT que una “federación de pueblos”^17 , la cual permitiría el establecimiento de un estado de paz. La forma de aseguramiento de la paz entre Estados descrita por el filósofo alemán corre paralela a la superación del estado de naturaleza en el (^13) KANT, Sobre la paz perpetua , 1795, JOAQUÍN ABELLÁN (traductor), p. 10, Reimpresión de la sexta edición de 1998, Madrid 2001. (^14) KANT, ibd., p. 15. (^15) Cfr. EBBINGHAUS, Kants Lehre vom ewigen Frieden und die Kriegsschuldfrage , en: EL MISMO, Gesammelte Schriften, Tomo I, pp. 1 y s., Bonn 1986; también LUDWIG, B., Kants Rechtslehre , Kant- Forschungen Tomo 2, pp. 176. (^16) KANT, Sobre la paz perpetua , p. 21. (^17) KANT., Ibd.
relaciones entre Estados^22. Lo que subyace en esta antinomia no es otra cosa que el deseo del filósofo de defender la soberanía del Estado frente a cualquier forma de organización supraestatal o global; es la consciencia del filósofo acerca de los peligros que acarrearía una organización tal: despotismo o ausencia total de libertad. Entonces, si bien KANT parte del deber de los Estados de superar el estado de naturaleza en que se encuentran en sus relaciones recíprocas, no lleva esta idea hasta las últimas consecuencias como si lo hace en dicha superación a nivel estatal. Propugna por la inviolabilidad de la soberanía estatal, en especial, por la garantía de la libertad de los ciudadanos en su comunidad^23. A pesar de los tratados internacionales, el Estado sigue siendo autónomo y decide, de igual manera como lo hace el individuo en estado de naturaleza, por su propio interés. Lo que se alcanza en las relaciones entre Estados es una situación jurídica provisional no perentoria. De todas formas el segundo artículo definitivo para la paz perpetua es claro: “El derecho de gentes debe fundarse en una federación de Estados libres”, un paso a la juridicidad internacional. Algo debe resaltarse: se está ante el intento kantiano de obligar a los Estados en sus relaciones a través de principios de coexistencia generales. Se trata de la protección de los Estados a través del aseguramiento de su derecho innato, de su pretensión moral^24. No obstante, si se mira en detalle este segundo artículo definitivo encontramos que KANT “coquetea” con el ideal estatal para las relaciones entre los Estados, pues afirma que: Los Estados con relaciones recíprocas entre sí no tienen otro medio, según la razón, para salir de la situación sin leyes, que conduce a la guerra, que el de consentir leyes públicas coactivas, de la misma manera que los individuos entregan su libertad salvaje (sin leyes), y formar un Estado de Pueblos ( civitas gentium) que (siempre, por supuesto, en aumento) abarcaría finalmente a todos los pueblos de la tierra^25. (^22) ASBACH, Internationaler Naturzustand und Ewiger Friede , pp. 228 y s. (^23) Sin embargo, MÜLLER J. P. ( Das Weltbürgerecht § 62 und Beschluß , en: IMMANUEL KANT, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, OTFRIED HÖFFE [editor], pp. 257 y ss., Berlin 1999) sobre el hecho de que KANT no dio mucha importancia al tema de la soberanía de los Estados. Según este autor, el rechazo del filósofo de una monarquía universal estuvo motivado más por el miedo ante el dominio global que por la pérdida de soberanía estatal (p. 272). (^24) HÖFFE, KANT als Theoretiker der internationalen Rechtsgemeinschaft , p. 236. (^25) KANT, Sobre la paz perpetua , pp. 25 y ss.
Al final insiste, sin embargo, en la idea de la “federación de pueblos”, resultando de todo esto lo que HÖFFE definiría magistralmente como “una comunidad jurídica sin renuncia de soberanía alguna de sus miembros. Formulado paradójicamente, la federación de pueblos es idea de lo estatal sin carácter de Estado”^26 , ésta tiene carácter jurídico pero no carácter de Estado. Lo que se aprecia en la elaboración kantiana es la determinación de competencias entre la que hoy conocemos como comunidad jurídica internacional y cada Estado soberano en particular. Las funciones y tareas estatales específicas, esto es, las que tradicionalmente han formado parte del concepto de legitimación estatal (frente a sus súbditos), como las cuestiones del derecho civil, penal, laboral, las referidas al idioma, la religión, etc., siguen siendo competencias de los Estados primarios, quedando un margen de actuación más bien estrecho a lo que sería una “República mundial”. Pues, darle más competencias a una organización global sería, en clave kantiana, lesionar el derecho fundamental de los Estados a la autodeterminación política y cultural. Este temor de KANT es el mismo que en la actualidad experimentan los Estados, aunque ya no fundamentado por la amenaza a los elementos esenciales de la estatalidad, sino, por el contrario, dirigido por el mantenimiento de los intereses políticos y económicos propios; piénsese en las dificultades para la entrada en vigencia de la Corte Penal Internacional o en los problemas para la ratificación del protocolo de Kyoto. Evidentemente, en la medida en que los Estados se unan y muevan en dirección de una “República mundial”, renuncian a algunos elementos de su soberanía. Sin embargo, pensar que la soberanía se tiene o no, es algo demasiado simple, pues perfectamente pueden presentarse, por decirlo así, niveles de renuncia de soberanía. Lo que de todas formas es claro, es que la “federación de pueblos” del filósofo alemán se caracteriza por exigir un nivel mínimo de renuncia de soberanía estatal, la “federación de paz” de KANT vela por la seguridad y el derecho de autodeterminación de los Estados en particular, por nada más^27. Hoy en día, y esto podemos decirlo también desde los argumentos del filósofo de Königsberg anteriormente expuestos, es impensable la no renuncia de soberanía por parte de los Estados y esto, en verdad, como presupuesto del aseguramiento de su tranquilidad jurídica. La cuestión a debatir es determinar qué tanta soberanía debe ceder un Estado para, por un lado, lograr la (^26) HÖFFE, KANT als Theoretiker der internationalen Rechtsgemeinschaft , p. 237. (^27) Al respecto cfr. HÖFFE, Ibd., p. 240.
relaciones entre los Estados; él, sin embargo, dejó claro su postura: esto es solo un sucedáneo, algo provisional^32. Hay que poder llegar a un poder soberano, a la “ estatalidad entre Estados ”. Entonces, el pensamiento de la “federación de paz” puede concebirse como una idea provisional en la exposición kantiana. La razón obliga a seguir desarrollando la juridicidad de las relaciones entre los Estados hasta instituir cada vez más coacción. No se debe perder de vista, sin embargo, que los presupuestos de legitimación del Estado en KANT giran en torno a la idea del Estado constitucional de derecho^33 , pues esto condiciona el desarrollo de la “estatalidad internacional”: el principio de la libertad (normativa) con todas sus implicaciones y su belleza teórica debe ser también, en este nivel de argumentación, la idea directriz. Los peligros de su mala utilización y las consecuencias indeseadas derivadas de ella fueron también criticados vehementemente por KANT desde su perspectiva histórica: Si se compara la conducta inhospitalaria de los Estados civilizados de nuestro continente, particularmente de los comerciantes, produce espanto la injusticia que ponen de manifiesto en la visita a países y pueblos extranjeros (para ellos significa lo mismo que conquistarlos ). América, los países negros, las islas de las especies, el Cabo, etc., eran para ellos, al descubrirlos, países que no pertenecían a nadie, pues a sus habitantes no los tenían en cuenta para nada. En las Indias orientales (Indostán) introdujeron tropas extranjeras, bajo el pretexto de establecimientos comerciales, y con las tropas introdujeron la opresión de los nativos, la incitación de sus distintos Estados a grandes guerras, hambres, rebelión, perfidia y la letanía de todos los males que afligen al género humano^34. El realismo político de los planteamientos de KANT queda así evidenciado. Además, él mismo vaticinó lo irrealizable de la idea de la paz perpetua, pero no renunció a ella y dejó claro que “los principios políticos que tienden a realizar tales alianzas entre los Estados, en cuanto sirven para acercarse continuamente al estado de paz perpetua, no lo son [irrealizables], sino que son sin duda realizables, en la medida en que tal aproximación es una tarea fundada en el deber y, por tanto, también en el derecho de los hombres y de los Estados”^35. Ésta idea está “dentro del alcance de la política práctica”^36. Es entonces una obligación moral la que impone su desarrollo. Con las palabras de VILLAR BORDA: “Difícilmente una concepción política más grandiosa y al (^32) Esa interpretación en HÖFFE, Ibd., 243. (^33) Sobre el vínculo entre derecho y Estado en KANT como germen del Estado de derecho, VILLAR BORDA, La paz en la Doctrina del Derecho de Kant , pp. 53 y ss. (^34) KANT, Sobre la paz perpetua , p. 28. (^35) KANT, La Metafísica de las Costumbres , § 61, pp. 190 y ss. (^36) HANS KELSEN, La paz por medio del derecho , p. 35.
mismo tiempo más alejada de quimeras, más realista, ésta de KANT en torno al ideal de la paz perpetua como fundamento y al mismo tiempo como fin de la sociedad humana”^37. Como anticipamos en la introducción de esta contribución, pasaremos a analizar si los nuevos desarrollos en materia de Derecho penal internacional pueden reconducirse en sus fundamentos a las elaboraciones del filósofo alemán, las cuales, como ha quedado en evidencia, son el mejor punto de partida filosófico para el estudio de cualquier tema de Derecho internacional. IV. KANT y el derecho penal internacional La historia de las últimas décadas muestra suficientemente que la preocupación kantiana por instaurar las bases teóricas del funcionamiento de una comunidad jurídica internacional sigue estando presente en la actualidad^38. Si bien se considera que la institución de la ONU puede tenerse como resultado práctico de las elaboraciones de KANT, los problemas actuales de la “sociedad global” moderna imponen nuevas necesidades, las cuales sobrepasan el legado del filósofo alemán. Por ejemplo, la ONU hoy no sólo se ocupa de la protección y del respeto de los derechos humanos (lo que correspondería con los planteamientos de KANT), sino también del fomento del trabajo conjunto internacional, así como del impulso del desarrollo social y de las condiciones de vida de la humanidad. No por esto se puede considerar que las ideas de KANT son poco actuales. Muy por el contrario, el que la paz buscada por el filósofo sea a través del Derecho impone una metodología clara: se trata de la vigencia de principios racionales en las relaciones entre los Estados y esto es, precisamente, el pilar fundamental del derecho internacional. Todo lo demás necesario para el desarrollo y funcionamiento de la sociedad moderna y global corre paralelamente. Como quedó en evidencia en el acápite anterior (III), el núcleo de la discusión es uno preferentemente jurídico. ¿Es posible un estado de paz internacional, esto es, a través del Derecho, con las mismas consecuencias de la paz jurídica suficientemente fundamentada para el Estado? Y como resultado de lo anterior, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas y políticas para los Estados, si se concreta dicho estado de paz internacional en el sentido kantiano? Se trata entonces de problemas puntuales del derecho internacional, de la globalización del derecho, dentro de los cuales se pueden analizar algunos de los interrogantes que suscita el (^37) VILLAR BORDA, La paz en la Doctrina del Derecho de Kant , p. 37. (^38) Cfr. ZACZYK R, Freiheit und Recht - Immanuel Kant zum 200. Todestag, en: JuS 2/2004, pp. 96 y ss.
Es claro entonces que el anhelo kantiano de la instauración de un derecho cosmopolítico como desarrollo de la idea racional de comunidad pacífica plena de todos los pueblos ha encontrado sustento en los desarrollos jurídicos en materia de derecho penal internacional. Como se dijo, si bien el mismo filósofo de Königsberg consideró la paz perpetua como una idea irrealizable, no dudó en afirmar que los principios políticos que a ella tienden sí permiten un acercamiento a este estado de paz. Con la nueva jurisdicción penal internacional se concretan en materia penal los avances en derecho internacional, especialmente en torno a la protección de los derechos humanos, por lo que se puede afirmar que con la creación de la Corte Penal Internacional se avanza hacia la consecusión de la paz perpetua internacional. Pero vimos que KANT abogó por un derecho mundial para evitar la guerra y para el aseguramiento de la paz, partió del respeto recíproco de los Estados, y se manifestó tímidamente frente a la idea del Estado mundial. Efectivamente, el filósofo alemán defendió la idea de la “federación de paz”, pues en el Estado mundial la fuerza de validez de las normas jurídicas se distanciaría del individuo en gran medida y se estaría ante los “peligros” propios de la aceptación de un Estado hegemónico impositivo, peligros que hoy en día se perciben diariamente. La cuestión se traduce a interrogantes de pérdida o cesión de soberanía de los Estados, ante lo cual KANT fue en su momento escéptico. El Estado, para él, debe ser soberano para así poder garantizar igualdad y libertad a sus súbditos, y parte de esa soberanía es, sin lugar a dudas, el poder punitivo estatal. El filósofo era, sin embargo, consciente de la imposición racional de un verdadero aseguramiento de la paz internacional a través de más renuncia de soberanía, como lo puso en evidencia el aparte final del segundo artículo definitivo al que ya hicimos alusión. Quien quiera seguir los planteamientos de KANT tendrá que aceptar que el aseguramiento de la paz (interna en el Estado o entre Estados) no es posible sin coacción; la seguridad jurídica presente en el Estado debe alcanzarce a nivel internacional, de manera que todos los mecanismos que tiendan en esa dirección son racionales, así también una jurisdicción penal internacional, pues ésta es resultado de la evolución de la simple “federación de paz” (pensemos en la Organización de las Naciones Unidas). La necesidad del respeto y protección de los derechos humanos en todo el globo implicó un desarrollo vertiginoso del derecho internacional, proceso del cual el Estatuto de Roma también es resultado. Así las cosas, la creación de la jurisdicción penal internacional es desarrollo de la “federación de paz”, un paso
más en la redefinicion de la soberanía estatal y, por consiguiente, en el perfeccionamiento de la “estatalidad entre Estados”. Este proceso es, como se expuso, conducible a las ideas de KANT. No obstante lo anterior, hoy en día estamos ante una situación claramente no deseada por el filósofo ilustrado. Por un lado, una institución internacional capaz de juzgar crímenes de impacto global y, por el otro, unos países que se niegan a someterse a esta jurisdicción. Estamos al mismo tiempo ante ganancias en seguridad, en paz y coercibilidad internacionales y ante posiciones beligerantes, unilaterales y monopólicas que confirman los temores del filósofo de Königsberg. Pero es que éste no es el único ejemplo al respecto; los Estados ya no coexisten aislados, sino que por el contrario ha operado una transformación hacia un complejo de tratados internacionales y asociaciones de Estados en diferentes ámbitos: económico, político, etc., esto es, en torno a temas concretos y a regiones específicas, los cuáles están enfocados, en la mayoría de los casos, a la defensa de intereses particulares. A pesar de toda ésta dinámica no podemos afirmar que se haya logrado llegar a la conformación de un poder estatal común^41 ; el ejemplo paradigmático son los desarrollos de la Unión Europea, pero también allí hoy más que nunca se sabe de sobra cuáles son los problemas y los límites de un tal desarrollo. Algunos de estos tratados correponden a la idea de la “federación de pueblos” de KANT, otros, por el contrario, van más allá e implican una mayor renuncia de soberanía estatal. En la medida en que se incorporen en las relaciones entre los Estados más elementos propios de lo estatal, habrá más pérdida de soberanía^42. La instauración de la Corte Penal Internacional es muestra clara de su redefinición. Desde la perspectiva de la soberanía de los Estados para el ejercicio de la jurisdicción penal dentro de su territorio, el establecimiento de una Corte Penal Internacional suscita algunas cuestiones. Se trata del sometimiento a la jurisdicción internacional de un acontecimiento ocurrido dentro del territorio de un Estado, se le impone una limitante al poder de ejercicio de la (^41) Según PASTOR R. ( El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional , en: Los desafíos del derecho penal en el siglo XXI, Libro homenaje al profesor Dr. GÜNTHER JAKOBS, GUILLERMO JORGE YACOBUCCI [director], pp. 775 y ss., Lima 2005) éste sería el argumento para cuestionar la legitimidad del derecho penal internacional, así: “Resulta indiscutible que se ha creado un poder penal internacional jurídicamente cuestionable desde casi todo punto de vista, tanto por la ausencia de un Estado mundial, de una democracia global, de una Constitución universal, de organismos externos de control respecto de los derechos fundamentales de los acusados ante ese poder, como por la falta de una sociedad mundial en la cual, en virtud de políticas globales económicas, financieras, comerciales y sociales (…) todos los países y todos los habitantes del mundo tengan un acceso igualitario a las fuentes de riqueza y bienestar” (p. 794). (^42) Así HÖFFE, KANT als Theoretiker der internationalen Rechtsgemeinschaft , p. 244.
esté autorizada para conocer hechos cuando un ordenamiento jurídico estatal no sea efectivo, es una garantía para evitar la impunidad en caso de graves violaciones de los derechos humanos en cualquier parte del mundo, la Corte Penal Internacional será algo así como un guardián de los derechos humanos. Es conveniente hacer referencia a las competencias estatales que pueden ser transferidas. El Estado no puede ceder más competencias de las que él mismo tiene y tratándose de la persecución penal serán solamente aquellas que derivan del principio de territorialidad reconocido internacionalmente; el artículo 12 numeral 2 literal (a) del Estatuto de Roma anuda a este principio. Esto partiendo del supuesto de que la potestad punitiva del Estado frente a sus miembros es legítimamente transmisible, algo así como que el principio de que la souveranité est inaliénable actualmente tiene otro significado; se trata de la redefinición del concepto de soberanía, el cual es, aunque favorable a los Estados, una cesión o, más dramáticamente, una perdida^45. En síntesis, el desarrollo del derecho internacional y, por tanto, la creación de la juridicción penal internacional dan fe de que los Estados están dispuestos cada vez más a “ceder” los elementos característicos de su soberanía. Se trata de un acercamiento a la idea de la “Republica mundial” kantiana, así como de la evidencia de sus peligros. De todos modos como afirma HÖFFE: “Hoy en día la República mundial no es una utopía de lo que por principio no puede existir; ella es una utopía de lo que aún no existe: un ideal político cuya realización no solamente nos es obligatorio moralmente, sino también algo hacia lo que ya en la práctica nos estamos dirigiendo”^46. “Solo podrá haber una paz perpetua cuando los Estados no sean lo que hoy siguen siendo, esto es, islas egoistas e individuales del derecho en un mar de falta de juridicidad. Solamente cuando estén dispuestos a renunciar a su soberanía en favor de un poder estatal (secundario) y superior, el derecho y la paz entre ellos serán posible”^47. V. Un derecho penal global hecho para “enemigos” (^45) Sobre el problema puntual de las dificultades jurídicas de los Estados para llevar a cabo procesos de amnistía frente a delitos del Estatuto de Roma PERDOMO TORRES, Justicia penal internacional y amnistía , en: Anuario de Derecho constitucional. Análisis de jurisprudencia de la Corte Constitucional. Periodo 2002 y primer semestre de 2003. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT (Coordinador), pp. 385 y ss., Bogotá 2004; cfr. al respecto también RAMELLI ARTEAGA, La Constitución colombiana y el derecho internacional humanitario , Bogotá 2003. (^46) HÖFFE, KANT als Theoretiker der internationalen Rechtsgemeinschaft , p. 244. (^47) PINZANI, Das Völkerrecht , p. 254.
haber ingresado en este estado uno le proporciona al otro la seguridad necesaria (…). Pero un hombre (o un pueblo) en estado de naturaleza me priva de esta seguridad y me está lesionando ya, al estar junto a mí en ese estado, no de hecho ( facto ) ciertamente, pero si por la carencia de leyes de su estado ( statu injusto ), que es una constante amenaza para mí. Yo puedo obligarle a entrar en un estado social-legal o a apartase de mi lado^54. Entonces, se podrá calificar esta forma de proceder como políticamente incorrecta (aunque también creemos que no lo es); lo que nunca podrá ser puesto en duda es su estricto rigor científico. Además, la respuesta a los interrogantes arriba expuestos es una sencilla y clara: esto no tiene nada que ver con CARL SCHMIDT, sobre la consideración de sujetos como enemigos quien decide es el legislador, pues al fin de cuentas, él es quien define las conductas desaprobadas en una sociedad determinada. A esto hay que agregar la gran utilidad de esta diferencia. En la medida en que delimitemos el derecho penal de ciudadanos y el derecho penal de enemigos podremos seguir sabiendo cuál es el verdadero derecho penal liberal y cuál el de excepción; la extinción de dichas fronteras sí es un atentado contra la garantía de los valores jurídicos occidentales que hemos alcanzado hasta nuestros días. Y algo más, si bien los elementos estructurantes de la estatalidad jurídica son un logro de nuestra sociedad y deben ser celebrados, no podemos pensar que son perennes o, para utilizar una terminología difundida en derecho penal, piezas de museo y que después de ellos no hay nada más. Con toda la legislación penal que ya se tiene se ha dado una modificación de facto en este sentido. Como dijimos, en Colombia no somos ni hemos sido ajenos a todo esto. La denominada justicia regional que fue utilizada como reacción a la época de inseguridad y violencia de los anos noventa fue un instrumento considerado idóneo para enfrentar la difícil situación política y social de la época. Precisamente la constatación de su carácter de derecho penal del enemigo fue lo que llevó a su desmonte, esto sin embargo, cuando se constató su poca utilidad. Hace poco más de un ano los alemanes estaban ante una situación bien particular. Después de que una aeronave pequeña sobrevolara los rascacielos de Frankfurt amenazando con volar en dirección a uno de ellos, las autoridades no supieron como reaccionar. Los cazabombarderos de la fuerza aérea alemana salieron en reacción, pero pronto no supieron qué hacer, si disparar o no y tampoco se supo quién debía dar la orden. La consecuencia no se hizo esperar: hoy existe una ley se seguridad del tráfico aéreo que regula la posibilidad de reacción militar ante este tipo de situaciones. Más derecho penal para sujetos peligrosos que desestabilizan. (^54) KANT, Ibd., nota pié 3, p. 14.