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LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
¿Qué es la carga dinámica de la prueba?
Generalidades del concepto “carga de la prueba”
Es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.
No es la carga una obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exigir su cumplimiento. Tiene necesidad que aparezca probado el hecho la parte que soporta la carga, pero su prueba puede lograrse por la actividad oficiosa del juez o de la contraparte.
Para MICHELI,
La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídicamente relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para un fin jurídico alcanzado pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma. La no observancia de esta última, pues, no conduce a una sanción jurídica, sino sólo a una sanción económica; y precisamente la no obtención de aquel fin, conducirá, por tanto, a una situación de desventaja para el sujeto titular del interés tutelado.
La regla de la carga de la prueba tiene como su principal destinatario al
juez y su naturaleza jurídica depende, por tanto, de la del ambiente en que ella actúa, esto es, el proceso.
Se puede resumir la carga de la prueba en tres puntos:
a) Poder de las partes de disponer del material de hecho sobre el cual se fundan las respectivas pretensiones, y sobre el cual el juez deberá después formar el propio convencimiento.
b) Deber del juez de juzgar con limitación consiguiente de sus poderes instructorios y decisorios.
c) Necesidad de que el juez decida en cada caso en el sentido del acogimiento o del rechazamiento de la demanda. Juliana Pérez Restrepo Así, vimos en qué consiste la carga de la prueba. En el acápite siguiente, se expondrá como dicha carga se modifica a través del dinamismo probatorio.
1.2 CONSIDERACIONES ACERCA DE LA “CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA”
La carga dinámica de la prueba es, finalmente, una obligación para el juez, que debe contar con la capacidad de estructurar los hechos jurídicamente relevantes y la respectiva parte a la que le incumbe probarlos, en este sentido el juez es un ente activo que debe repartir las cargas probatorias. En otras palabras, el juez es el único que tiene la posición de obligado con la carga de la prueba, pues las partes no tienen deber u obligación de llevar la prueba.
Después de todo surge el siguiente interrogante: ¿Qué críticas ha merecido el concepto de carga probatoria dinámica? Entre otros autores, TAMAYO, citado arriba, hizo críticas al Consejo de Estado por la posición que éste asumía en torno al manejo del concepto en cuestión. Tal crítica se basó en que, primero, se rompía la regla general según la cual la carga de la prueba la tiene el demandante, pues el demandado no tiene porqué acudir al proceso a probar
demandante tiene la carga de probar todos los hechos aducidos en sus pretensiones, para así configurar la responsabilidad de la entidad pública demandada. Mientras que en el régimen de falla presunta del servicio, se invierte la carga probatoria, dado que el demandante sólo debe probar el hecho dañoso y la relación de éste con el acto u omisión de, creándose una presunción de falla en el servicio, lo que implica que el daño antijurídico se dé como presunto, y que la carga probatoria pase al Estado para desvirtuar dicha presunción con el fin de lograr su exoneración.
A partir de la sentencia del 30 de Julio de 1992, el Consejo de Estado se refiere a la carga de la prueba en el sentido de conducta de parte, debatiendo un asunto de responsabilidad médica, reafirmándose el régimen de la falla presunta. A lo largo de esta sentencia lo que planteó el Magistrado Ponente Daniel Suárez Hernández, aquí, es lo siguiente: quien en mejores condiciones está para probar que no se actuó de forma negligente o descuidada es la entidad hospitalaria, por tanto es ésta quien tiene que ir al proceso a demostrar la diligencia y cuidado, puesto que las circunstancias conforme ocurren los hechos en el acto médico, con el paciente sedado o dormido, en un quirófano, hacen imposible que este pueda probarlos.
La carga probatoria dinámica comienza a reconocerse con la sentencia del 10 de Febrero de 2000, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sin embargo, inicialmente se concibió como una forma estática de invertir la carga de la prueba y generar una presunción de falla en el servicio médico estatal. Por su parte, en sentencia del 24 de Agosto de 1992 la Sala menciona un dinamismo en la carga de la prueba determinándose aquí que la falla presunta no traslada en su totalidad la carga probatoria, sino que la distribuye según los criterios del juez.
Luego, en sentencia del 08 de Mayo de 1997, el Consejo de Estado unifica conceptos en cuanto a la forma de imputación de la falla presunta médica, planteando que la presunción de falla del servicio médico no se extiende ni a la relación causal ni al daño, y que el juzgador debe ponderar prudentemente todas las circunstancias del caso para establecer hasta qué punto la falla causó
o contribuyó necesariamente a ocasionar el daño. La Corporación indica que cada parte probará lo que le corresponda.
Así, pudimos constatar que la carga dinámica de la prueba tuvo un intenso desempeño en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Inicialmente, dicha carga dinámica probatoria se insertó con el propósito de morigerar la tradicional carga de la prueba, con principios de equidad y facilidad probatoria para las partes, que redundaban también en beneficio del proceso viéndose éste como un medio para establecer la verdad jurídica. No obstante, esta regla de prueba desde el año 2006, fue aislada del sistema jurídico rector en lo referente a la responsabilidad administrativa por el servicio médico asistencial, debido a diversos motivos profundizados en el capítulo subsiguiente.
3.1 Exclusión de la carga probatoria dinámica
Se puede afirmar que la carga dinámica de la prueba permanece vigente en el ordenamiento jurídico colombiano, en el ámbito civil, laboral, contencioso administrativo, y hasta se ha hecho mención de la misma en materia penal. sobra decir que este artículo se interesa por la operatividad de la teoría de la carga dinámica de la prueba en el campo contencioso-administrativo, y se plantea que en éste continúa vigente en relación a lo expresado por el Consejero Enrique Gil Botero quien, en varias providencias del Consejo de Estado sobre el tema, ha manifestado salvamentos y aclaraciones de voto. Esto último, será ampliado al final de este capítulo después de haber detallado la inoperancia de aquella teoría; inoperancia predicada por los demás integrantes de esta alta corporación.
De otro modo, también se podría aseverar cierto dinamismo en la carga de la prueba si se parte de la esencia de su definición, dada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “ Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen ”. De esto se puede interpretar que ambas partes deben poner a disposición del juez las pruebas que respalden sus intereses con el objetivo de no correr con las consecuencias negativas que de su ausencia se derivarían, es decir, se pone
que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias, y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufre el paciente.
- Cuando la falla se presume, se traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción, en una materia tan compleja, donde el área constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones impersonales en las que se presta el servicio en las instituciones públicas, hacen muy difícil la demostración de todos los actos en los que dicho servicio se materializa. DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD...
- Se determinó que la aplicación de la carga dinámica de la prueba traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para este momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, las que regularmente son muy incipientes.
- La posición presentada en el anterior numeral, ha sido controvertida por los defensores de la teoría de la carga dinámica de la prueba, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria.
No obstante, el mismo Consejo de Estado señaló que no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley, para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal.
- Asimismo, se asevera que no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la
entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su sólo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes, como consecuencia de la prestación del servicio médico.
- La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o por su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, en materia de responsabilidad estatal encuentran su solución con una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso (en particular de la prueba indiciaria), con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias, y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes. Juliana Pérez Restrepo 3.3 Críticas a los motivos excluyentes de la carga dinámica de la prueba
Como vimos, la carga probatoria dinámica fue abandonada como modalidad de carga procesal para los casos de responsabilidad médica estatal, reanudándose la falla probada, y donde toma gran valor la prueba indiciaria. Empero, la argumentación desarrollada para fundamentar el recogimiento de la teoría de las cargas probatorias dinámicas no fue de recibo para todos los consejeros del Consejo de Estado, pues en el caso del Consejero Enrique Gil Botero se presenta un desacuerdo al respecto en varios pronunciamientos, en los cuales se manifiesta mediante distintas aclaraciones y un salvamento de voto, relacionados en seguida.
A la par, en las aclaraciones de voto antes señaladas, Enrique Gil Botero considera que el juez debe conjugar los principios tradicionales del derecho
PEYRANO, Jorge Walter, et al. Cargas Probatorias Dinámicas. Argentina: Rubinzal-Culzoni Editores, 2008. 638 p.
Jurisprudencia
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá, D.C., M.P.: Daniel Suárez Hernández, Referencia: Expediente N° 6897, Fecha: 30 de Julio de 1992. -Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá, D.C., M.P.: Carlos Betancur Jaramillo, Referencia: Expediente N° 6754, Fecha: 24 de Agosto de 1992. -Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá, D.C., M.P.: Carlos Betancur Jaramillo, Referencia: Expediente N° 11220, Fecha: 08 de Mayo de 1997. -Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá, D.C., M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Referencia: Expediente N° 11878,
Otras fuentes: Constitución Política de Colombia Código Civil Nuevo Código General del Proceso
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
SEDE CALI
ENSAYO SOBRE: LA CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA
PRESENTADO A: Dra. BEATRIZ DELGADO
ALUNMO
SEMESTRE IX
SANTIAGO DE CALI SEPTIEMBRE 27 DE 2013
