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procedimiento para la interceptación de llamadas
Tipo: Ejercicios
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Línea Jurisprudencial Sobre postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con respecto Las Interceptación Telefónica Presentada Por Fuera Del Término Legal Para Su Control Posterior Fundación Universitaria de Popayán Consultorio Jurídico II - Facultad de Derecho Asesor de línea jurisprudencial: xxxxxxxxxxxx Estudiante: xxxxxxxxxxx Noviembre de 2020 Popayán-Cauca
Línea Jurisprudencial Sobre postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Con Respecto La Interceptación Telefónica Presentada Por Fuera Del Término Legal Para Su Control Posterior Resumen Se presenta a continuación, un análisis jurisprudencial de un grupo de sentencias y Autos de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, (en el entendido de que “el artículo 161 de la Ley 906 de 2004 reproduce idénticamente el concepto de sentencia y de auto interlocutorio que trae la Ley 600 de 2000 para el sistema acusatorio)^1 con base al desarrollo que esta corporación ha realizado con respecto al manejo del control posterior de las interceptaciones telefónicas, cuando este no se realiza o cuando se presenta de forma extemporánea, ante el juez de control de garantías para su respectiva legalización, inclusión o exclusión, y cuáles son los aspectos jurídicos a tener en cuenta por parte del operador judicial para incluir tales pruebas o prescindir de estas en el proceso penal. Para realizar este análisis se planea una metodología descriptiva con base en la consulta de fuentes de información documentales, y jurisprudenciales que permiten, en forma detallada y ordenada comprender los precedentes jurisprudenciales del tema planteado. Palabras Clave Interceptación De Llamadas, Control Posterior, Inclusión. (^1) Léase la providencia SP1855-2018 Radicación n° 45520 Magistrada Ponent: PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, en el salvamento de voto se desarrolla el concepto de auto y sentencia, sus diferencias y alcances.
Introducción Dentro del sistema penal colombiano, específicamente en el derecho procesal, se halla una herramienta que busca como las demás normas jurídicas de esta área, combatir la impunidad y la delincuencia, aun así, para que el Estado pueda hacer uso de tal herramienta debe cumplir con determinados requisitos, debido a su carácter intromisorio donde se puede llegar a vulnerar el derecho a la intimidad de las personas irrumpiendo en su esfera personal; vulneración de otros derechos como el debido proceso; el acceso a la administración de justicia, se hace referencia a la interceptación telefónica cuando es utilizada como material probatorio en el proceso penal. De tal modo que se estudiaran los conceptos de interceptación telefónica, derecho a la intimidad, debido proceso, órganos competentes en el contexto del derecho procesal y penal enfocados al primer concepto. Asimismo, se deja en recomendación la observancia de la sentencia SU414 del 2017, la cual desarrolla la jurisprudencia y la ley con respecto al tema de las interceptaciones telefónicas. Interceptación telefónica Se entiende como interceptación telefónica, la facultad que tiene el Estado a través de la Fiscalía General de la Nación, para interceptar una o varias líneas telefónicas, donde exista bajo un argumento razonable y proporcional que tales están siendo utilizadas por una persona que se encuentra presuntamente cometiendo delitos, o para ubicar a aquel cuando se le haya dictado una orden de captura.
La sentencia Sentencia SU414 de 2017, cita al profesor Tomás López-Fragoso Álvarez quien define está herramienta investigativa como: “…aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la Fase Instructora de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente, frente a un imputado, u otros sujetos de los que éste se sirva para comunicarse, con el fin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio determinados elementos probatorios.” López- Fragoso Álvarez Tomás 1991”. En un concepto legal se entiende como el “procedimiento técnico mediante el cual se restringe el derecho a la intimidad, previa orden de autoridad judicial competente, ejecutada por la FGN, con el fin de obtener y recolectar Elementos Materiales Probatorios y Evidencia Física, así como lograr la identificación y/o ubicación de autores o partícipes de una conducta punible” (“Resolución No. 08067, 2016) Derecho fundamental a la intimidad Aunque no es concretamente tema de esta investigación hablar a fondo sobre la vulneración al derecho a la intimidad, se torna relevante mencionar la génesis de la interceptación telefónica en el sentido de la limitación de este derecho, en tal orden se cita el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. En la Constitución Política de Colombia de 1991, este presupuesto se encuentra en el artículo 15 que señala,
las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto”. Debido proceso El artículo 29 de la Carta Magna menciona que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En este orden, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula general de exclusión al disponer que "Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuaci6n procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.
Asimismo, se debe dejar claro, en el ámbito del debido proceso una distinción entre prueba ilegal y prueba ilícita “prueba ilícita, implica que los elementos de prueba deben agenciarse y aducirse al proceso atendiendo las reglas y formas establecidas por la ley; el segundo, el de prueba ilegal, se ejercita cuando la prueba se obtiene y practica desconociendo el respeto debido a los derechos fundamentales”, la Sala de Casación Penal “delimitó el concepto de prueba ilícita y el de prueba ilegal, afirmando que, la primera, es aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal y, la segunda, se refiere a la que transgrede el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales”. (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Radicado N° 34099 AP642-2017. Fiscalía general de la nación - Competencia El artículo 250, numeral 2 superior señala, “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo…”, tal institución puede “ adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”. Por su parte, el artículo 235 del código de procedimiento penal menciona que “el fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se
policía judicial, serán las que señala el artículo 46 de la Ley 938 de 2004, las cuales son definidas en los artículos 201, 202 y 203 de la Ley 906 de 2004.^2 Siendo el fiscal quien debe ordenar dichas actividades, se deja claro que este no está envestido de poder jurisdiccional como si ocurría con el sistema inquisitivo, es decir, el control previo lo realizaba el Director Nacional de Fiscalías y según (Torres Oviedo F.
de verdad en el proceso como una aspiración ilimitada, pues su búsqueda encuentra límites al tener que valerse no sólo de herramientas restringidas sino también al tener que operar en un marco en el que se deben satisfacer varios objetivos y no sólo la averiguación de la verdad”^5 Control posterior - Término Por su parte, en el sistema penal acusatorio, el fiscal tiene la facultad para ordenar la interceptación telefónica, sin autorización previa del un juez de control de garantías, con la excepción de la prórroga, aun así, este deberá presentar para su respectivo control el material probatorio donde el juez realizara el estudio sobre la validez del procedimiento. Lo anterior se afirma ya que en el artículo 246 y siguientes que regulan los procedimientos que se adelanten en función de policía judicial, no se observa el procedimiento de interceptación de comunicaciones, donde estas deban tener un control previo. Con respecto al control posterior, este debe realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe policial, así lo estipula el artículo 237 de la norma procesal penal colombiana, y sustenta la Corte Suprema de Justicia cuando menciona el control judicial posterior sobre los actos de investigación de la fiscalía es esencial y más aún cuando de por medio está la interferencia de derechos fundamentales. Tal término es el que se pretende estudiar desde los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, sobre todo cuando se presentan este material probatorio extemporáneamente, que a su vez se considera como la posibilidad de que el juzgador, al (^5) Sierra Fajardo O. Cita a Torres, A. Verdad procesal y derecho humanos, Universidad de la Coruña (España),
En primer lugar se analiza el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia Radicación 56.358, del 29 de abril de 2020, magistrado ponente Luis Antonio Hernández Barbosa, donde se resuelve “REVOCAR la providencia del 25 de septiembre de 2019 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga para, en su lugar, NEGAR la solicitud de exclusión probatoria reclamada por la defensa”. Hechos relevantes Durante el 2016 y 2017, Oscar Marino Quintero Vargas, en su calidad de Juez 1° Promiscuo Municipal de Florida (Valle), se concertó con un grupo de personas -abogados y funcionarios del INPEC-, para conceder a través de acciones de tutela tramitadas en forma irregular, traslados de personas privadas de la libertad en cárceles de máxima y mediana seguridad, a establecimientos de reclusión de mínima seguridad ubicados en los municipios de Florida y Miranda. Lo anterior, pese a que: (i) los accionantes no cumplían los requisitos que para tal efecto prevé el artículo 75 de la Ley 65 de 1993, y (ii) no estaba demostrada la procedencia excepcional del amparo como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable. Antecedentes procesales En síntesis, luego de que la formulara acusación contra el procesado El 26 de septiembre de 2018, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en el trámite de la audiencia preparatoria, la fiscalía solicitó que se admitieran, entre otros elementos de convicción, el informe del 8 de febrero de 2018 relativo a los resultados finales de la orden de interceptación de comunicaciones (librada para los días 4 y 18 de agosto, 14 de septiembre, 10, 17, 23 y 28 de noviembre, 19 de diciembre de 2017 y 5 de enero de 2018), el CD contentivo de las conversaciones interceptadas, y la transliteración
de esas grabaciones. La defensa, no obstante, solicitó la exclusión de dichas pruebas documentales y testimoniales. Básicamente expresó: (i) que el CD contentivo de las conversaciones grabadas no fue descubierto oportunamente, y (ii) que el control posterior sobre la orden, ejecución y hallazgos de esas interceptaciones se realizó de manera extemporánea. Esto último, teniendo en cuenta que el informe final de resultados suscrito por la investigadora Alegría Loango fue elaborado y presentado ante la fiscalía el 8 de febrero de 2018, empero, 8 días después -es decir el 16 del mismo mes y año según acta de audiencia preliminar-, se llevó cabo la respectiva diligencia de legalización ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali. Mediante auto del 12 de febrero de 2019 el Tribunal Superior de Buga accedió a la solicitud de exclusión. Concluyó que las pruebas atinentes a las interceptaciones telefónicas eran ilegales, en virtud del incumplimiento por parte de la fiscalía del mandato previsto en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004. Por lo anterior, la Fiscalía interpuso recurso de reposición el cual fue negado y el de apelación que se resuelve en el pronunciamiento estudiado. El recurso de apelación Argumenta la fiscalía que el error fue del juez antecesor ya que el fiscal en todo momento al solicitar el aplazamiento de las actuaciones lo hizo con miras a proteger los derechos fundamentales de algunos imputados los cuales no habían sido citados a la diligencia aplazada_._ Problema jurídico
Así las cosas, pese a la existencia de mejores prácticas judiciales, el juzgado de garantías postergó en forma injustificada la actuación, desconociendo que la citación de las partes hubiera podido lograrse en pocas horas tras las cuales la audiencia hubiera podido reanudarse. Por ende, no puede la fiscalía, en este caso, resultar lesionada y afectada con la drástica sanción de exclusión probatoria, cuando claramente solicitó el control judicial oportunamente. En consecuencia, las pruebas documentales y testimoniales relacionadas con las interceptaciones telefónicas son legales, en tanto para el control judicial posterior sobre ese acto de investigación la fiscalía cumplió con las exigencias previstas en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004. Por ende, se revocará el auto impugnado para, en su lugar, negar la solicitud de exclusión probatoria reclamada por la defensa. ii. Sentencia SP 757 de 2020, Radicación: 50540 En segundo lugar, se analiza, la Sentencia SP 757 de 2020, Radicación: 50540 , con ponencia del magistrado José Francisco Acuña Vizcaya , en la cual se resolvió no casar la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué contra Cristian Ignacio Murillo Mendoza por el delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa. Hechos relevantes. A principios del año 2014, José Abacú Hernández Rojas, residente en el municipio del Guamo-Tolima, fue buscado por un hombre con el fin de que le vendiera un ganado. Como no lo encontró, la visita fue atendida por su hijo Jeison Hernández. El mismo sujeto regresó días después y se entrevistó con José Abacú Hernández Rojas a quien le manifestó haber recibido la orden de exigirle el pago de treinta millones de pesos para que no «corriera
sangre». Ese individuo le hizo saber a Hernández Rojas datos sobre sus hijos y los negocios que recientemente había hecho. A partir de ese momento empezó a recibir llamadas en las que lo presionaban para que hiciera el pago de esa suma, a cambio de no hacerle daño a él o a su familia. La víctima acudió a las autoridades, quienes coordinaron un operativo en el que se simularía la entrega del dinero. Es así que el 20 de febrero de 2014, fue capturado Cristian Ignacio Murillo Mendoza cuando se aprestaba a recibir la millonaria suma. Antecedentes procesales
trascripción de la llamada telefónica presuntamente realizada por el procesado a la víctima con el objeto de hacerle la exigencia económica, no fue descubierto en la oportunidad prevista en la ley”, ya que la presentación del escrito de acusación fue presentado el día 11 de abril de 2014 y la mencionada trascripción se presentó el día 2 de mayo posterior y por ende debía ser excluida en la audiencia preparatoria y que tal actuación trasgrede el postulado del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, puesto que tal medio de convicción no pudo ser controvertido por la defensa del acusado. Lo anterior se fundamenta en el entendido de que la prueba mencionada fue entregada por la víctima en un disco el día el 22 de abril de 2014 y la trascripción del mismo como ya se dijo se entregó el día 2 de mayo del mismo año y sin el cotejo de voz, considera por ende que tal prueba es ilícita, que no se realizó el control posterior consagrado en el artículo 237 del código procedimental penal y debe ser excluida del proceso. Problema jurídico. ¿La conversación telefónica recaudada como evidencia no sometida al control de juez de garantías dentro de las 24 horas siguientes se constituye como prueba ilegal y a su vez un falso juicio de legalidad? Consideraciones de la Sala y reglas argumentativas Para resolver el problema jurídico la sala se basa de manera ordenada en las siguientes reglas: “I) Prueba ilícita y prueba ilegal, efectos en el proceso, regla de exclusión; II) Descubrimiento probatorio, oportunidad; III) Interceptación de comunicaciones, naturaleza y requisitos; IV) Apreciación de la prueba en el caso concreto”.
Se torna relevante la línea que mantiene la Sala con respecto al desarrollo de los anteriores postulados. El primero es resuelto citando la sentencia CSJ SP 8 jul. 2004, Radicado. 18451. En este caso la jurisprudencia señala que en “ ambas especies de prueba opera la cláusula de exclusión, y la jurisprudencia se ha encargado de matizar el respectivo efecto, puesto que si se trata de prueba ilegal el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso”. Donde se concibe que la inclusión o exclusión de la prueba dependen de un carácter esencial con respecto a la legalidad omitida, dicha evaluación está en manos del funcionario quien debe apreciar tales requisitos. El mismo pronunciamiento señala “por el contrario, tratándose de pruebas ilícitas siempre opera la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado”. En este caso una de las reglas jurisprudenciales más importantes y que han mantenido un precedente invariable es la ilicitud de la prueba la cual implica la exclusión del proceso. La parte excepcional opera en los delitos llamados de lesa humanidad, donde al obtener la prueba a través de la comisión de tales delitos por parte de agentes del Estado quedará anulada toda la actuación. La Sala determina que la ilegalidad de la prueba no prospera en el entendido de que la contraparte cumplió con el deber de descubrimiento oportuno, es decir, antes de la solicitud de práctica de pruebas. Razones de la decisión
