Reseña Crítica de Carrió: Cómo Estudiar y Argumentar un Caso, Guías, Proyectos, Investigaciones de Regulación y Práctica Bancaria

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GENARO CARRIO: Como

ARGUMENTAR razonablemente

un caso.

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El presente texto, es un resumen del artículo que fue elaborado por Julián Fernando Trujillo, y es una contextualización filosófica (estado del arte) y una síntesis comentada (reseña crítica) del texto “¿Cómo estudiar y cómo argumentar un caso?”. Consejos elementales para abogados jóvenes, producto de una serie de charlas que dictó el maestro Carrió en los cursos de iniciación profesional ofrecidas por la Asociación de Abogados de Buenos Aires entre los años 1972 y 1976. Se publicaron inicialmente en la revista Jus de la Plata y posteriormente aparecieron en una versión retocada que publicó Abeledo- Perrot a finales de los 80.

Carrió es heredero de la tradición analítica argentina, que tiene entre sus primeros representantes a Tomás Moro Simpson, que también se interesó desde muy temprano por la lógica y la filosofía del lenguaje. Este autor ha sido considerado por Eduardo Rabossi como uno de los pioneros de la filosofía analítica en Latinoamérica. Simpson publicó una cuidadosa antología de Semántica filosófica que constituye un aporte a la difusión de la tradición analítica y resulta un clásico obligado sobre el tema en castellano. Allí se pueden encontrar textos de Frege, Russell, Searle, Strawson, Quine, Church, Sheffler, Carnap, Hintikka, Davidson, Rescher y Putnam, pero en medio de este panorama aparecen también algunas traducciones de Carrió, “Expresiones indicadoras” de Bar-Hillel y “Enfoque inscripcional de la cita indirecta (una réplica nominalista a la objeción de Church)” de Sheffler.

Carrió recibió el título de abogado en la Universidad Nacional de la Plata en 1944, obtuvo el Master of Law in Comparative Laws, en la Universidad de Dallas, y adelantó estudios de doctorado en Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad de Buenos Aires en 1959. Posteriormente realizó otros estudios de Postgrado en al Universidad de Oxford (1968- 1969). Obtuvo becas por parte de varias instituciones y se le otorgó el premio al mejor jurista del año 1974 y otro por ser presidente de la Fundación KONEX. Fue miembro de la Comisión Interamericana de la OEA (1964-1968), presidente de la Corte Suprema de Justicia (1983-1985), miembro fundador de la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico

en su formación universitaria, no visualiza como debe proceder ni la situación del cliente, puesto que en la universidad no le han enseñado el oficio de abogado ni las reglas técnicas propias del oficio. Preguntemos entonces, ¿Qué es un caso? La respuesta es sencilla: Un caso es un problema práctico.

“Una persona C (cliente), que se encuentra en circunstancias H (hechos), desea obtener un resultado R (un cierto estado de cosas). El cliente C, acude a un abogado para que este le consiga el resultado R, o al menos le indique como hay que hacer para conseguirlo. El conjunto de medios que permiten llegar a R, partiendo de H, constituyen la solución S. Tales son, según Carrio, los aspectos constitutivos de un caso.

El Resultado R al que aspira el cliente puede ser, entre una inmensa variedad de posibilidades, algunos de estos:

Salir absuelto de una causa penal.

Hacer un Testamento.

No pagar un dinero que otro le reclama.

Divorciarse.

Formar una sociedad apta para ciertos fines.

Obtener una reliquidación de los impuestos.

Conseguir la liberta de un amigo, familiar o conocido, etc.

Según Carrio, hay tres perspectivas muy particulares para ver al Derecho, una de ellas es la del Abogado, que usa las leyes que no ha creado de manera técnica, para lograr determinados resultados particulares; otra es la del legislador, que crea normas GENERALES para obtener resultados GENERALES; y por último la perspectiva del Juez, que utiliza normas generales para justificar decisiones particulares y concretas.

Según Karl Popper, las formas básicas de argumentación científica son las siguientes:

La explicación: se presenta cuando nos planteamos el problema de encontrar cuales son las hipótesis generales, las condiciones iniciales o las leyes universales a partir de las cuales podemos deducir un determinado pronóstico sobre los fenómenos, hechos o situaciones.

La predicción: Se da cuando consideramos la leyes, hipótesis y condiciones iniciales como dadas, en lugar de algo que hemos de encontrar, y las usamos para anticipar o deducir un pronóstico y conseguir así una información nueva.

La experimentación: la selección de las hipótesis que han superado bien las pruebas y test o la eliminación de aquellas hipótesis que las han superado mal, y que, por tanto, quedan rechazadas, pueden interponerse como intentos de refutar o extirpar teorías falsas, de encontrar puntos débiles de una teoría para rechazarla. En este caso consideramos una de las premisas (leyes universales, hipótesis generales o condiciones iniciales), como problemáticas y el pronostico como algo que se ha de comparar con los resultados de las pruebas.

EL DISCURSO JURÍDICO Y LA ACCIÓN COMUNICATIVA.

Argumentar es propio de abogados y argumentar eficaz y convincentemente es lo propio de los grandes juristas desde los tiempos de la oratoria jurídica romana. Dar un argumento significa una razón o conjunto de razones en apoyo de cierta decisión, conclusión, tesis o demanda. De tal modo que, argumentar posee una importancia fundamental en el derecho, puesto que constituye la mejor manera de justificar y comprender las pretensiones de validez y evaluar que afirmaciones o decisiones son mejores que otras. Un argumento jurídico se usa tanto para apoyar una petición o decisión jurídica, como para respaldar una opción interpretativa. En el ultimo sentido, el argumento jurídico funciona como una pauta interpretativa general que indica como debería ser interpretada cierta formulación normativa. Interpretar conduce al conflicto de la interpretación, lo que nos obliga a argumentar, justificar y fundamentar nuestra forma de apropiarnos de lo comprendido en la interpretación que proponemos.

PRETENSIONES DE VALIDEZ.

. Para argumentar un caso no sólo se debe conocer las normas vigentes sino que se debe poder encontrar los argumentos y valores (políticos, morales, económicos, etc.) necesarios para persuadir al auditorio (jueces, abogados, fiscales, jurados, sociedad, etc.).

El maestro Carrió, a partir de los planteamientos anteriores, propone una vía abductiva o hipotética de la argumentación jurídica. Con base en los aspectos constitutivos de un caso:

Una persona C (el cliente), que se encuentra en circunstancias H (hechos), desea obtener un resultado R (un cierto estado de cosas). El cliente C, acude a un abogado para que este le consiga el resultado R, o al menos le indique como hay que hacer para conseguirlo. El conjunto de medios que permiten llegar a R partiendo de H constituyen la solución S.

La cuestión está en formular una solución provisional y probarla con los siguientes consejos. De aquí que Carrió proponga el siguiente procedimiento:

En relación con R:

. Averiguar bien que es lo que realmente quiere C, para así poder: . Ver si eso se puede alcanzar a partir de H. . Si C quiere R1 porque no sabe que se puede obtener R2. . Decidir si estamos o no dispuestos a ayudar a C a conseguir R. Los criterios no pueden ser sólo económicos sino también éticos y políticos.

En relación con H:

1.Conocer H a fondo; conocer a H mejor de lo que los conoce C.

2.No aceptar como dogma la versión de C ni la de sus asesores, debido a la subjetividad con que verían las cosas.

3.En todo cuanto sea posible, formarse una opinión propia e independiente acerca de H. Esto hace que estemos seguros de H, y que no salga con sorpresas de última hora porque C omitió o consideró algo irrelevante.

4.Pedir un memorándum completo de los hechos. Leerlo detenidamente y cotejarlo con los antecedentes.

5.Hacer las cosas por nosotros mismos, no todo se puede delegar. Ver con nuestros propios ojos los documentos, la contabilidad, el lugar de los hechos, entrevistar los testigos.

En relación con el nexo H-S

1.El estudio de H que se hace después de la parte inicial se debe hacer desde el punto de vista de una solución provisional S1.

2.S1 debe ser comenzada a ser puesta a prueba, para ver si las circunstancias del caso le dan sustento y que grado de probabilidad hay de que conduzca a R.

3.S1 es una especie de proyecto de puente que, una vez construido, nos llevará de H a R. Hay que hacer todo lo posible para asegurarnos de S1 antes de aconsejar S1 o de ponerla en práctica.

4.Las cosas que hay que hacer para poner en práctica S1 son de dos tipos:

a)Tipo H-S, comprobar si S1 esta bien apoyada en los hechos y si ese apoyo es lo suficientemente fuerte como para aguantar la carga.

GENARO CARRIO: COMO ARGUMENTAR RAZONABLEMENTE UN CASO.

máxima que calculamos tendrá que aguantar (posibles objeciones, reservas, críticas, tests, etc.). Podemos hacer experimentos mentales como: ponernos en el punto de vista de quien tiene interés en argüir que no hay tal cosa como H, o que H no da apoyo a S1. También ponernos en el punto de vista de quien tiene una posición imparcial.

b) Tipo S-R, para poner a prueba a S1 hay que estar lo más seguro posible de que S conduce a R. La única certeza la da llegar a R. Pero mientras tanto podemos ver que ha ocurrido en los casos semejantes: estudio de la historia, las líneas jurisprudenciales, los antecedentes y precedentes jurídicos. Para comprobar que S1 es una buena S en relación con R, S1 debe pasar el test imaginario de la aprobación judicial: mirar la jurisprudencia, consultar otros jueces y evaluar bien las circunstancias H, S1 es sólida, consistente,

• por el tipo de tribunal frente al que debemos argumentar
• por el contenido de la litis
• por lo que razonablemente podemos esperar dadas todas las circunstancias del caso, de la decisión judicial
• por el resultado de la prueba producida
• por el estado del derecho vigente respecto de los tópicos centrales en debate
• por el “clima” del asunto concreto que tenemos entre manos
• por las características idiosincrásicas del juez
• por las características del colega-adversario
• por la incidencia probable de la decisión más allá de los limites estrictos del litigio; su posible valor como precedente.

Es claro entonces que, si el espectro de casos examinados no es suficientemente representativo o amplio, los consejos que el más experto puede dar, con base en ellos, carecerán de la necesaria amplitud y pueden ofrecer una imagen distorsionada. Aquí el derecho se ve con ojos de abogado y no como profesor, especialista o teórico del Derecho. Con todo, el estudio de caso es una buena vía para aprender la profesión de Abogado, pero la verdad es que el auténtico aprendizaje se dará en la práctica profesional. El abogado Popperiano de Carrió debe vérselas con problemas concretos y, por tanto, debe lograr gran familiaridad con ellos, lo que finalmente le conducirá a nuevos y más complejos problemas que, afortunadamente para el derecho, poseen un vencimiento de términos, un tiempo para determinar su “solución definitiva”. Los problemas nunca se agotan y su hondura sólo es inteligible en el ejercicio de la profesión. El oficio de abogado se aprende una vez graduado.

Sin embargo, y a pesar de lo anterior, un segundo método consistiría en ofrecer algunas indicaciones muy generales, válidas para un gran número de casos y un espectro amplio de situaciones jurídicas. Esta es la vía que toma Carrió y entonces se atreve a sugerir algunas

recomendaciones o consejos para los jóvenes abogados. El ejercicio de la abogacía es una actividad técnica, reitera. El mejor abogado es aquel que maneja con mayor soltura o maestría ciertas reglas técnicas relativas al uso de reglas jurídicas. De aquí que, no podemos desechar algunos consejos que, sin duda, tienen mucho que enseñarnos: lo primero que debemos hacer es conocer nuestros jueces, estos pueden definirse así:

a)Son seres humanos honestos y versados en Derecho, atiborrados de trabajo, con poco tiempo para estudiar bien las causas que debe decidir y con pocos alicientes inmateriales y materiales que lo estimulen a actuar con imaginación y entusiasmo.

b)Son exponentes de la mentalidad judicial ortodoxa. 1. Por una creencia firme de que los jueces son portavoces del legislador. 2. Por una actitud conservadora, por una resistencia a admitir la novedad. 3. Por una cierta inercia de su profesión que le conduce a formatearse y seguir un mismo esquema tradicional o paradigma establecido.

De aquí no se concluye que: “El juez es limitado y predecible en su comportamiento” y mucho menos que “todo consiste en hacerse amigo del Juez”, no debemos caer en estos extremos, pero tampoco en sus contrarios. La conclusión que parecería razonable es: “¿Quién es el juez y cómo ha fallado antes?”. Hacerse una idea del juez lo más cercana posible a la realidad es fundamental.

DIEZ RECOMENCACIONES DE CÓMO TRATAR DE ARGUMENTAR UN CASO.

1. La primera recomendación: tratar, ante todo, que el tribunal nos oiga.

La segunda recomendación: tratar de que el tribunal nos entienda bien. Para cumplir con esta recomendación elemental basta con seguir la lógica de la conversación de Grice86, adaptada por Carrió a la argumentación jurídica:

. Ser breve, claro y conciso . Describir con la mayor sencillez y precisión, sin tecnicismos, el conflicto de los intereses en juego. . No escatimar el punto y aparte, los títulos y los subtítulos.

técnico para conservar ventajas o pretender nuevos beneficios es un abuso formalista que produce efectos indeseados.

La novena recomendación: no olvidar que contra lo que pudiera parecer, la constitución forma parte del derecho positivo, examinar entonces si en nuestro caso hay algún ingrediente que justifique la aplicación de preceptos constitucionales y la eventual intervención de la Corte Constitucional.

La décima recomendación: no usar la agresión verbal como arma de persuasión. La falacia ad personam sigue siendo un desatino indelicado y de graves consecuencias. Genaro Carrió concluye recordándonos que el abogado que tiene buenos argumentos, o que sabe usar bien los que tiene, puede permitirse ser cortés y comprensivo. Eso ayuda a ganar pleitos o a crear el clima adecuado para resolverlos. Ayuda también a merecer el respeto y la consideración de los demás y a ser mejor de lo que uno es, no ya simplemente como abogado, sino como ser humano.

En conclusión, la argumentación jurídica implica una dimensión razonable o práctica que no se reduce al argumento puramente racional o lógico formal. No obstante, el abogado no debe desconocer este ámbito de la demostración sino complementarlo con la argumentación en lengua natural. Se trata de ampliar el campo de la racionalidad hasta el límite de los casos difíciles que obligan a ser prudentes y razonables, es decir, a tomar decisiones con base en juicios de valor. Este ámbito de lo razonable tiene ciertas características que debemos identificar y comprender, según Recaséns Siches y a manera de cierre, son las siguientes:

“A) está limitado o circunscrito por la realidad concreta del mundo en el que opera, esta circunscrito por la realidad del mundo social particular, en el cual, con el cual y para el cual se elaboran las normas jurídicas. B) está impregnado de valoraciones. C) tales valoraciones son concretas, es decir, están referidas a una determinada situación y, por lo tanto, toman en cuenta posibilidades y limitaciones reales. D) Está regido por razones de congruencia y adecuación: 1) entre la realidad social y los valores (cuales son los valores pertinentes para la regulación de determinada realidad social); 2) entre los valores y los fines (cuales son los fines valiosos); 3) entre los fines y la realidad concreta (cuales son los fines de realidad

posible); 4) entre los fines y los medios, en cuanto a la conveniencia de los medios para los fines; 5) entre los fines y los medios respecto a la corrección ética de los medios; 6) entre los fines y los medios en los que se refiere la eficacia de los medios. E) Está orientado por las enseñanzas sacadas de la experiencia vital e histórica, esto es, individual y social, y se desenvuelve al compás de la experiencia”.

“Los legisladores, los jueces y los abogados, usan normas jurídicas; Los profesores solo hablan de ellas.”

Genaro Carrio.