Réforme du droit des contrats et conditions de validité du contrat de société, Apuntes de Derecho Mercantil

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DROIT DES SOCIÉTÉS

DROIT DES SOCIETÉS

Bibliographie : Précis Dalloz complet de Philippe Merle Cozian Viande Deboisy : lexis nexis Acheter le Code de commerce

INTRODUCTION

Article 1832 du Code civil donne une définition de la société : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. » L’entreprise qui est constitué en société est une entreprise dont les associés se partagent le contrôle et les résultats qu’ils soient bénéficiaire ou déficitaires. La société peut toutefois revêtir des visages très différents, certaines sociétés n’abritent pas une entreprise. SOCIETÉ Def : une societé selon 1932 CCIV est une ENTREPRISE dont les associés se partagent le contrôle et résultat- peut abriter différents visages. Le meilleur moyen de saisir ce qu’est une société est d’avoir une approche historique.

SECTION I : APPROCHE HISTORIQUE Le droit commercial et le droit des sociétés est le fruit de la pratique et de l’histoire, elle a été façonnée par les commerçants au gré de leurs besoins qui ont variés avec les évolutions économiques. Souvent le législateur n’a fait qu’accompagner la création de la pratique. Le droit des sociétés a varié beaucoup selon les commerçants et leurs besoins et ça selon les différents moments économiques.

On peut distinguer 4 temps forts qui ont marqué le droit des sociétés, le phénomène sociétaire: I) La petite société à risque illimité Temps des échanges commerciaux qui va couvrir l’Antiquité, le Moyen Âge, période au cours de laquelle la société est essentiellement utilisée comme moyen d’exercice d’une activité en commun avec 2 séries de situations dans lesquelles il était recouru à l’instrument sociétaire:

• premièrement les sociétés constituées pour l’exercice d’un commerce, désigné sous l’appellation société en nom collectif , ils partageaient les bénéfices mais aussi les risques de leur activité.
• Deuxièmement à travers les sociétés momentanées ou des comptes de participation , réalisation d’une opération ponctuelle (1 ou 2 commerçants se réunissaient pour organiser un approvisionnement en marchandises). Là encore les commerçants

III) La grande société par action

Qui se développe en 3 étapes. Tout d’abord, au XV, XVI ème siècle apparait les compagnies à charte ou coloniales qui accompagnent les grandes découvertes et le développement du commerce maritime notamment avec l’Asie. La difficulté du financement de ces relations commerciales avec l’Asie est que peu de personnes voire personne ne dispose de la surface financière suffisante pour financer ces expéditions, d’où l’intervention de deux mécanismes particuliers à ce type de financement : d’abord une forte tendance de l’Etat à participer à ces sociétés, compagnies et d’un autre côté ces sociétés avaient besoin de pouvoir faire appel à du financement public, sur ce dernier point la technique utilisée consiste à émettre des titres qui pouvaient facilement circuler, perte transmis de façon à ce que ces investisseurs soient incités à participer à cette aventure dans la perspective soit à long terme soit à plus court terme de façon à dégager une plue value. Néanmoins ces compagnies coloniales sont des structures extrêmement particulières, à tel point qu’elles sont plutôt considérées comme relevant de la sphère publique que de celle privée pour plusieurs raisons: participation importante du Roi; pour favoriser la réussite de ce type d’expédition, ces compagnies se voient reconnaitre un certain nombre de privilèges; leur objectif n’est pas seulement commercial, il y a aussi des considérations d’ordre culturel, religieux d’où l’appellation compagnie coloniale. L’intérêt majeur de ces compagnies coloniales est d’avoir permis le développement de ces titres particuliers, actions marqués par leur facilité de circulation et c’est sur ces actions que s’est construite la 2eme étape de l’émergence de ces grandes sociétés par actions , deuxième étape qui a consisté à créer la société en commandite par action. Ces sociétés vont puiser du côté des sociétés coloniales en ce qu’elle va émettre des titres négociables ( qui peuvent circuler selon des formalités allégées). A l’époque cette facilité de circulation se traduit par l’émission par la société de titres papier qui circuleront par une simple tradition c’est à dire par remise du titre de son titulaire initial à son nouveau titulaire. Dualité d’associés avec des associés commanditaires dont la responsabilité assumée va être limitée au montant de leurs apports et des associés commandités toujours exposés de manière illimitée aux poursuites des créanciers. La société en commandite par action a été une réussite

IV) La naissance de la société anonyme À partir du XVIII ème siècle apparaissent des sociétés dans lesquelles il n’y a plus cette dualité entre commandités et commanditaires et sont donc composées seulement d’actionnaires. Dans ces structures la figure du commandité a disparu pour ne laisser placer qu’à des actionnaires dont la responsabilité au sein de la structure est limitée au montant de l’apport. Ce type de société va permettre le développement des activités qui ont accompagné la révolution. Ces sociétés vont être officiellement baptisées société anonyme dans le Code de Commerce de 1807. (Disparition décret en CE pour crée une SA). A la fin du XIXème siècle on a un système qui permet aux grandes sociétés de limiter les risques pour ces associés alors que dans les petites les associés assument encore un risque total.

V) La société à risque limité

Qui consiste à permettre aux petits commerçants qui envisagent d’exercer leur activité en commun de bénéficier d’une structure de société dans laquelle ils pourraient voir le risque qu’ils assument limité. En France il faut attendre 1927 créant la société à responsabilité limitée dans laquelle les associés ne sont tenus à aucun de leurs apports, ils ne peuvent pas + perdre que ce qu’ils ont rapporté mais néanmoins dans lesquelles l’intuitu personae demeure important donc n’émettent pas de titre négociables.

Les pouvoirs publics ont proposé des mécanismes tendant à protéger l’entrepreneur individuel quant à ces droits de poursuite du créancier professionnel, le 1er mécanisme qui marque un recul de la théorie de l’unicité c’est le principe d’insaisissabilité de la résidence principale loi MACRON du 6 aout 2015. C’est un mécanisme qui date de 2003 mais qui a largement évolué. L’entrepreneur individuel ne peut pas voir sa résidence principale saisie par ses créanciers professionnels. Ce principe peut faire l’objet d’une renonciation à l’égard du créancier professionnel. L’entrepreneur individuel peut déclarer insaisissable les biens autre que la résidence principale à condition que ces biens ne soient pas affectés à l’exercice de son activité professionnelle => entorse nette au principe d’unicité du patrimoine puisque sa conséquence est de ne pas distinguer en fonction de la distinction des biens de l’actif et du passif , donc certains biens échappent au droit de poursuite de certains créanciers. Le sytème de cloisonnement est unilatéral car il ne concerne que les créanciers professionnels et ne porte que sur la résidence principale et les biens déclarés insaisissables : les créanciers peuvent se servir sur les biens pro mais aussi sur les non pro pour autant qu’ils ne sont ni la résidence principale ni un immeuble déclaré insaisissable. La résidence principe et les biens déclarés insaisissables ne sont protégés car l’égard des créanciers pro Le 2ème mécanisme qui porte une entorse au principe de l’unicité c’est le EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée). C’est un dispositif qui date d’une loi du 15 juin 2010 et qui vient contredire le principe de l’unicité du patrimoine dans la perspective d’une incitation à la création d’entreprises. C’est la possibilité reconnue à un entrepreneur individuel d’affecter au sein d’un patrimoine professionnel des biens, des droits, des obligations, des suretés. Ils vont intégrer un patrimoine professionnel distinct du patrimoine non professionnel. L’article précise que la constitution de ce patrimoine intervient sans création d’une personne juridique nouvelle, donc une seule et même personne dispose de 2 patrimoines (privé et professionnel). Comme il va y avoir 2 patrimoines différents chacun va fonctionner comme s’il était distinct de l’autre, les créanciers dont les droits sont nés vont voir leur droit de poursuite limités au patrimoine de l’actif qui compose ce patrimoine , à l’exception des éléments d’actif qui composent le patrimoine privé. La réciproque est vraie donc un créancier qui voit ses droits antre ds le cadre de l’activité non pro de l’entrepreneur individuel voit ses droits limités à des poursuites sur les éléments d’actif de ce patrimoine privé ou non pro et ne pourra poursuivre les bien pro. La technique sociétaire permet de protéger les biens non pro des participants à l’activité sociétaire. Elle est par nature une technique protectrice des éléments du patrimoine privé de chacun des associés, généralement la société est dotée de la personnalité morale. Quand elle n’est pas dotée de la PM Quel effet de la PM sur un groupement? ce groupement en tant que personne juridique va être reconnu par le sytème juridique apte à la titularité de droits et obligations tant de leur aspect actif que passif, une société dotée de la PM est donc dotée d’un patrimoine comme une personne physique. effet naturel de séparation des patrimoines avec d’un coté une société qui va avoir des

patrimoines et de l’autre les associés qui seront eux mêmes titulaires d’un patrimoine, Néanmoins, cette situation appelle quelques nuances. La 1ère provient de l’existence de 2 grandes catégories de sociétés: le contenu qui est la distinction entre les sociétés à risque limitée et celle à risque illimitée. Dans les sociétés à risque limitée, la protection du patrimoine personnel de chaque associé est forte car les créanciers de la société qui ne parviendraient pas à recouvrir le montant de leur créance en poursuivant la société ne pourront pas poursuivre les associés, ils risquent donc de perdre ce qu’ils ont apporté à la société. On a donc là finalement une traduction complète du cloisonnement des patrimoines de la société d’un côté et de ceux des associés de l’autre. Dans les sociétés à risque illimitée, qui ne sont pas des sociétés dans lesquelles il y aurait une forme de confusion entre la patrimoine social et celui des associés, ils sont distinct donc lorsqu’un créancier est créancier de la société il doit s’adresser à la société pour obtenir le paiement de sa créance, s’il ne parvient pas à être payé par la société il aura un droit de poursuite à l’égard des associés, c’est donc un risque qui s’étend à la totalité de leur patrimoine personnel La 2ème relève du droit des garanties et concerne plutôt les associés de société à risque limité. En pratique, les associés de ces sociétés qui souhaitent obtenir des financements extérieurs et notamment des prêts bancaires vont être conduits à s’engager personnellement envers le créancier , le plus souvent par l’intermédiaire d’un cautionnement (rendre l’engagement de satisfaire à une obligation dans le cas où le débiteur principal n’y satisferait pas lui même

PARTIE 2 : LA DIVERSITÉ DES FORMES SOCIALES

Il existe un grand nombre de formes de sociétés différentes. Les formes principales: société civile, en nom collectif, à responsabilité limitée, à responsabilité limitée unipersonnelle , anonyme , en commandite par action , en commandite simple , par action simplifiée, par action simplifiée unipersonnelle, européenne, européenne unipersonnelle (dotés de PM sinon société créée de fait et en participation). Peut être complété par des sociétés de forme spécifique:dans le secteur des professions libérales —> société civile et professionnelle mais aussi des sociétés d’exercice libéral , elles ont pour particularité de s’appuyer en les adaptant sur certaines formes de sociétés évoquées notamment la SENAM : société d’exercice libéral à responsabilité limitée ; société d’exercice libéral par action simplifiée SELAS

Pour chacune de ces formes de sociétés, on va avoir un certain nombre de règles communes: un droit commun des sociétés. Ce droit a vocation à s’appliquer à toutes les sociétés sous réserve de règles spécifiques venant préciser, écarter, adapter, contredire ce droit commun. Mais il y aura des règles particulières qui viendront s’appliquer à des sociétés par rapport à sa forme: droit spécial des sociétés. Ces différents types de sociétés , on peut les regrouper en grande catégorie : société fiscalement transparente et opaque / société dotée de la PM et celle qui ne l’ont pas / société à responsabilité limitée et illimitée. 3 classifications: société civile/ commerciale ; société pluri personnelle /unipersonnelle ; société de personnes/de capitaux.

A) Les sociétés civiles et commerciales

Cette distinction constitue une somma divisio, c’est à dire une distinction qui englobe toutes les situations possibles. Donc une société est soit commerciale soit civile. Les sociétés dont la nature sera civile seront soumises au droit civil et celle commerciale relèveront de ce droit d’exception que constitue le droit commercial. Comment déterminer si une société est commerciale ou civile? Le code de commerce donne une liste des activités commerciales (article L110-1 ; -2): l’achat pour revente Et une personne qui réalise des actes de commerce à titre de profession habituelle va recevoir la qualification de commerçant. En droit des sociétés, les choses fonctionnent différemment et l’article L210-1 du code de commerce pose que le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme ou par son objet. Et l’alinéa 2 va donner une liste de société commerciale par la forme : sont commerciales par la forme et quelque soit leur objet les société en nom collectif, en commandite, à responsabilité limitée, et toutes celles par action.

Ainsi, pour les sociétés il va y avoir un critère dominant : critère de la forme dont va découler le caractère commercial de la société indépendamment de l’activité exercée. Lorsqu’un texte pose une société est commerciale par la forme, cette société a la qualité de commerçant sans que l’on ait à se soucier ou à s’intéresser à l’activité qu’elle exerce. A l’égard des sociétés qui ne sont pas dotées de la PM ( en participation et de fait) seront qualifiées de société commerciale dès lors qu’elles ont pour objet, activité des activités commerciales.

A coté de ces sociétés commerciales, on retrouve les sociétés civiles. Il y a des sociétés civiles par la forme (société civile réglementée par les articles 1845 et suivants du Code Civil); et par l’objet (en participation et de fait lorsqu’elles exercent des activités de nature civile)

Pourquoi certaines sociétés sont identifiées comment nécessairement commerciales par le code de commerce? l’origine de cette présomption remonte à la fin du XIX ème siècle avec le scandale du canal de Panama, ce projet avait nécessité de recourir à des investissements extérieurs , or cette société a fait faillite. Lorsqu’une débiteur ne peut pas faire face à ses engagements ,celui qui poursuite le 1er est payé le 1er.

Du côté de la SARL, on a des aspects de sa réglementation qui font penser aux sociétés de personnes : elles sont constituées pour des projets de faible envergure pendant lesquels les associés se connaissent et d’ailleurs en principe les titres émis par les SARL ne sont pas des actions mais des parts sociales et dans le même temps on trouve des indices de rattachement aux sociétés de capitaux, en effet la responsabilité est limitée et il peut y avoir jusqu’à 100 associés dans une sarl. De la même manière la société par action simplifiée est une société à risque limité donc plutôt de capitaux et elle a vocation à émettre des actions mais la difficulté provient de l’étendue de la liberté contractuelle aux associés créateurs de la société, elle laisse une grande place à la liberté contractuelle lors de la rédaction des statuts et cette liberté permet de faire de cette société par action simplifiée une société fermée, dans laquelle il faudra par exemple obtenir l’agrément des autres associés pour pouvoir céder ces actions

SECTION 2 : DROIT DES SOCIETÉS

I. Les sources du droit des sociétés

A) Les sources internes, nationales

Le droit des sociétés français attache à la distinction entre société commerciale et civile une importante considérable et il existe en droit interne des sources civiles et commerciales du droit des sociétés. C’est dans le secteur du commercial que le droit des société s’est plus largement développé. Il faut attendre 1966 pour avoir une refonte de ce droit des sociétés commerciales qui s’est faite en dehors du code de commerce avec deux textes: une loi du 24 juillet 1966 relative aux sociétés commerciales , accompagnée de son décret d’application du 23 mars 1967. L’objet de cette loi a été de synthétiser en les améliorant les textes applicables aux différentes sociétés commerciales. Ces textes non intégrés au code de commerce lors de l’adoption ont été par la suite modifiés et ont fini par intégré dans le code au moment de sa réécriture en 2000 qui accueille tout un livre relatif aux sociétés commerciales avec des textes communs à toutes les sociétés commerciales et d’autres qui sont spécifiques à la plupart de formes des sociétés commerciales. Au côté de cette réglementation commerciale, des dispositions du code civil régissent les sociétés, ces dispositions dans leur contenu pour l’essentiel résultent d’une loi du 4 janvier 1978 qui ont eu 2 objets d’une part de réformer le droit commun des sociétés (article 1832 à 1844-17) mais aussi de réformer la réglementation de certaines formes de sociétés dont la réglementation se situe dans le code civil: la société civile aux articles 1845 et suivants du code et les 2 formes de société non dotées de la PM: la société en participation et créée de fait aux articles 1871 et suivants

3º enjeu : INTERET SOCIAL

I. Les enjeux pour le droit des sociétés

3 enjeux principaux pour le droit moderne des sociétés. Les 2 premiers concernent d’abord de favoriser l’initiative économique et ensuite d’accroitre l’attractivité française. Le 3ème est celui de la définition de l’intérêt poursuivi par la société. La promotion de l’initiative économique —> stimuler la création d’entreprises pour à la fin stimuler la croissance économique. Le droit des sociétés est un levier pour promouvoir cette initiative, dans cette perspective l’idée est de faciliter le fonctionnement des sociétés qui va se traduire par 2 mouvements complémentaires : un accroissement de la liberté des créateurs des sociétés et un mouvement de réduction des contraintes pesant sur les sociétés. Sur l’accroissement de la liberté, on a souvent reproché au droit des société d’être un droit contraignant, réglementaire , cette critique a été entendue ce qui s’est traduit par 2 textes tendant à l’accroissement de la liberté au sein des sociétés : loi du 3 janvier 1994 qui crée la société par action simplifiée qui se caractérise par un très grand degré de liberté laissé aux associés fondateurs pour déterminer des règles de fonctionnement de la société. Ce mouvement de libéralisation a vu son champ étendu à travers l’extension du champ d’utilisation de la société par action simplifiée, en 1994 la SAS ne peut être constituée que par des personnes morales puis en 1999 la SAS peut être constituée par des personnes physiques et en 2008 sans capital social minimum, puis par une seule personne (société par action simplifiée unipersonnelle) ; création par ordonnance du 24 juin 2004 des actions de préférence , ce sont des actions pouvant être dotées de droits particuliers, elles permettent de moduler les droits reconnus à son titulaire, et qui peut aller jusqu’à une suppression du droit de vote dans les assemblées générales. Sur la réduction des contraintes des sociétés, la mesure emblématique de cette allégement c’est la quasi disparition de l’exigence de capital social minimum pour certaines formes de sociétés

. Traditionnellement, il y a une distinction maitre entre les sociétés à risque limité et illimité, dans les 2ème il n’y a pas d’exigence particulière tenant au montant du capital social (somme des apports faits par les associés), donc il n’est ps nécessaire que la société dispose d’un montant minimum d’argent au moment de sa constitution : les associés assument les dettes que la société ne serait pas en mesure de payer. Pour les sociétés à risque limité, le risque pèse fonction de leurs apports et en partie sur les tiers, celui assume le risque d’insolvabilité de la société à la fin c’est le créancier donc nécessité d’imposer en capital social minimum. La SARL, SA, commandite par action voient leur montant minimum de leur capital déterminé par la loi (7500 euros pour la société à responsabilité limitée) et puis progressivement cette exigence a reculé d’abord dans la SARL avec au début des années 2000 la SARL à 1 euro ; et puis la société par action simplifiée a vu cette exigence de capital social minium supprimait de sorte qu’aujourd’hui on a que 2 formes de sociétés soumises à ce capital social minimum : en commandite par action et anonyme

Améliorer l’attractivité française —> améliorer l’attractivité du droit français des sociétés. Le droit des sociétés peut former un instrument d’attractivité car ce droit va être un instrument d’attraction des investisseurs étrangers , ces investisseurs vont notamment utiliser comme support d’investissement les titres émis par les sociétés. De plus un droit des sociétés attractif peut mettre l’installation de sociétés sur le territoire français autrement dit le choix d’un siège social situé sur le territoire français. C’est un enjeu un peut fort pour le législateur français, 2 mécanismes participent de cette volonté d’attractivité: ordonnance 30 mai 2O14 relative au financement participatif , the crown funding, la vente par la foule. Pouvoir utiliser ce type de financement est un élément d’attractivité ; loi sapin II du 9 décembre 2016 qui participe à un mouvement tendant à instaurer un équilibre des pouvoirs de meilleure qualité au sein des sociétés et qui a mis en place un mécanisme : say on pay qui concerne le sociétés cotées et qui permet aux actionnaires de se prononcer sur la rémunération des dirigeants.

Définir l’intérêt qui doit être poursuivi par la société —> la société va poursuivre sont propre intérêt mais la question se pose aujourd’hui de savoir si l’intérêt que doit poursuivre la société ne déborde pas ce cercle très fermé de ses organes, acteurs? Ne faut il pas prendre en considération des intérêts supérieurs dans la définition de l’intérêt poursuivi par la société.

2 mouvements, intérêts que la société serait susceptible de poursuivre mais de devoir

poursuivre : le 1er intérêt supérieur est l’intérêt des salariés : faut il associer les salariés à la gestion de la société? il y a quelques règlent qui tendent à associer les salariés à la gestion de la société notamment dans la société européenne qui a été largement inspirée par la société anonyme allemande qui laisse un place plus importante que celle française aux salariés mais à la fin celui qui apporte l’argent doit prendre les décisions ; la question de la prise en considération de préoccupations environnementales et sociales (la RSE): quelques dispositions tendent à introduire en droit des sociétés ce type de considérations même s’il n’est pas encore dans le CC : un projet de loi pacte contient un article 1833 dit « que la société est gérée dans son intérêt social en considération des enjeux sociaux et environnementaux de son activité »

appliquées.

Chapitre 1: Les conditions de validité de droit commun

Le nouvel article 1128 du code civil en distingue 3: capacité, consentement, contenu licite et certain. Section 1: Le consentement au contrat de société Comme dans tout contrat, le consentement doit être intègre, mais il doit aussi être sincère et licite I) L’intégrité du consentement

Il ne faut pas que le consentement des associés soit atteint d’une erreur , ait été surpris par dol ou ait été extorqué par violence. S’agissant de la violence, il s’agit d’une atteinte physique ou morale illégitime déterminante du consentement de celui qui la subit. Réforme de 2016-2018 du droit des contrats pourrait peut être renouveler l’intérêt de ce vice de consentement en droit des sociétés à travers l‘admission à l’article 1143 du CC de l’abus de dépendance. Ce texte indique qu’il y a violence lorsqu’une partie abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son contractant à son égard obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. L’erreur —> peut porter sur la substance (qualités essentielles de la chose selon CC), sur la personne ou sur les qualités essentielles de cette personne. Erreur possible sur la personne dans les sociétés de personnes : où la personnalité des associés est importante ; sur la forme sociale ; sur les apports réalisés par les associés. Cela est possible mais en pratique on constate tout comme la violence que l’erreur n’a guère d’influence en matière de droit des sociétés. Le dol —> erreur provoquée avec 2 éléments matériel et intentionnel, matériel = manoeuvres et peuvent se décliner dans des stratagèmes, dans des mensonges voire dans le simple silence gardé + élément intentionnel : l’intention dolosive, la volonté de tromper dans la perspective d’emporter le consentement du partenaire, du co contractant. Le dol peut avoir un rôle à jouer dans la formation du contrat de société mais les cas sont rares voire inexistants.

Les conséquences du vice de consentement : particularité tenant au régime des sanctions attachées à ces vices de consentement, résulte d’une directive de 1968 qui a eu pour objet notamment de limiter les cas de nullité du contrat de société. Dans une société à risque limité, la société ne sera annulable qu’à la condition que le vice du consentement n’atteigne tous les associés. A défaut la société est maintenue et on ne traitera que le cas de l’associé dont le consentement est vicié. Si le consentement de l’un des associés est vicié, on fragilise la société et tous les contrats ou relations qui auraient pu être noués avec les tiers. La structure envisagée est à risque limité donc le risque assumé par les associés est borné, cantonné au montant de leurs apports en revanche dans les société à risque illimité c’est la logique

inverse, si l’engagement d’un des associés se révèle atteint d’un vice du consentement ce vice va affecter l’engagement de l’associé mais aussi l’ensemble de l’opération donc toute la société sans avoir à démontrer que le vice affectait l’ensemble des associés.

I) La sincérité du consentement

Pour que la société se forme de manière valable, efficacement, il faut que le consentement des associés soit sincère. Cette idée de sincérité n’et pas propre au droit des sociétés, mais renvoie au mécanisme de la simulation : met en présence 2 actes, un acte dit apparent qui ne reflète en réalité pas la commune intention des parties, et un acte dit dissimulé, caché qui lui est porteur de la véritable intention des parties. Par principe, la simulation n’est pas une cause d’annulation des contrats. A l’égard des tiers, les tiers peuvent renvoyer les parties à leur responsabilité et donc s’en tenir à l’apparence, néanmoins ces tiers se voient reconnaître une option et s’ils y ont intérêt ils pourront se prévaloir de l’acte caché en déclarant une action en simulation. Ce mécanisme de simulation se traduit en droit des sociétés de 2 manières différentes: le 1er cas de simulation en droit des sociétés est le cas de la constitution d’une société de façade, fictive , dans cette hypothèse il n’y a pas de dissimulation d’un véritable contrat. Il y a ici constitution apparente d’une société alors même qu’une seule personne appelée le maitre de l’affaire agit sous couvert de cette société = hypothèse des prête noms.

Avant l’admission des sociétés unipersonnelles, cette présentation avait tout son sens car l’intérêt de ce montage est d’exploiter une activité sous couvert d’une société notamment à risque limité. Depuis 1985 ces simulations sont donc en net recul , néanmoins si la situation se présente la Jp continue de prononcer la nullité de ce type de sociétés mais elle est relativement stricte quant aux conditions dans lesquelles elle considère qu’il y a société fictive car elle va se baser sur un faisceau d’indices, de critères cumulatifs puisqu’elle recherche à savoir d’abord s’il n’y a véritablement qu’un seul associé dans la société, ensuite elle va examiner l’activité de la société par rapport à celle de l’activité de l’associé unique, elle va rechercher le respect ou pas des principales règles de fonctionnement des sociétés notamment l’existence d’assemblées générales et enfin rechercher la présence d’une certaine autonomie patrimoniale entre la société et l’associé uniques. Dans ces conditions là la cour considère qu’il y a une société fictive soumise à l’annulation. Le 2ème cas est que la société va dissimuler une autre convention entre associés apparents (ex société dissimulant un contrat de prêt). Entre les parties sauf fraude, l’acte caché va s’appliquer. A l’égard des tiers c’est l’acte apparent qui trouvera application sous réserve de l’intérêt des tiers d’agir