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DERECHO ADMINISTRATIVO
UNIDAD I
DERECHO ADMINISTRATIVO Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
1.- DERECHO ADMINISTRATIVO
A) Concepto de Derecho Administrativo: Los autores de la doctrina han dado diversos conceptos de Derecho Administrativo: 1) Marienhoff: “El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios de derecho público interno que tiene por objeto la organización y el funciona- miento de la administración pública, como así también la regulación de las relaciones ínter orgánicas, ínter administrativas y de las entidades administrativas con los administrados”. 2) Cassagne: “El derecho administrativo es aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las funciones de sustancia administrativa, le- gislativa y jurisdiccional del órgano ejecutor y de las entidades jurídicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del estado (P.L. y P.J.) y en general, todas aquellas actividades realizadas por personas públicas o privadas a quienes el ordenamiento jurídico les atribuye potestades de poder público exorbitantes del derecho privado”. 3) Gordillo: “El derecho administrativo es la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente con- tra ésta”. 4) Dromi: “El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo”. B) Contenido actual del Derecho Administrativo: La injerencia del derecho administrativo contemporáneo en esferas que con anterioridad estaban reservadas con exclusividad al derecho privado, ha provocado una ruptura en la clásica ecuación entre la Administración Pública y el derecho administrativo. En estos términos se afirma que actualmente la noción de Administración Pública no alcanza para delimitar el contenido y los límites del derecho administrati- vo; así se observa actualmente que el derecho administrativo también rige en algunas esferas de actuación de particulares o de entres públicos no estatales, y la Administración Pública fiscaliza la actuación de este tipo de corporaciones. Las circunstancias que se precisaron anteriormente muestran que se está en presencia de una verdadera “crisis de crecimiento” del derecho administrativo, lo que hace necesario que la eventual definición de éste tenga la suficiente flexibilidad y dinamismo para captar las realidades históricas de cada país. También se expresa que es necesario encontrar una definición acorde y sensibilizada a la realidad temporal y territorial y que se adapte a la contingencia y dinamismo de esta disciplina. En estos términos, como se adelantó, es imposible considerar al derecho administrativo como el derecho de la Administración, en sentido orgánico, ya que la idea de aquél preexiste a la de la Administración Pública y es evidente la transferencia actual de funciones estatales a entes que no integran la Administración El derecho administrativo, entonces, debe ser definido como una rama sustantiva del derecho en razón de la materia. El derecho administrativo actual puede ser definido como aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las funciones del órgano ejecutivo, las funciones administrativas de los restantes órganos del poder (Legislativo y Judicial) y de los órganos extrapoderes; así como también, todas aquellas actividades realizadas por personas (públicas o privadas) a quienes el ordenamiento jurídico les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado. En una noción “pluralista”, se señala que el derecho administrativo disciplina un conjunto de actividades dirigidas al atendimiento de los intereses públicos y para las cuales el ordenamiento jurídico concede potestades singulares.
C) Caracteres: Según Dromi, los caracteres del derecho administrativo son: 1) Público: en tanto regula un sector de la actividad estatal, así como también la actividad de entes o de personas privadas que realizan función administrativa por delegación o autorización estatal. De allí que son aplicables a esta actividad los principios del derecho político y del derecho constitucional. Antiguamente se solía decir que el derecho administrativo era “el derecho del Estado” o el que regía las relaciones del Estado con los particulares, y si bien aho- ra encontramos una importante actividad pública que no es prestada por el Estado sino por los particulares, no podemos dejar de advertir la preponderancia que tiene el Estado, sus funciones, organización, la actividad de coacción, de prestación o fomento, etc., en esta disciplina. 2) Interno: ya que regula el ejercicio de la función administrativa “interna” de cada Estado. Este carácter que podemos calificar como de “tradicional”, puede variar en las denominadas “comunidades supranacionales”, donde el derecho administrativo podrá también regir la actividad de sus órganos e instituciones, pro- porcionando formas jurídicas adecuadas a ellas. 3) Común: ya que es el sector del derecho que estudia los principios “básicos” del derecho público. El derecho administrativo en este sentido suministra los principios comunes para el derecho municipal, tributario, aduanero, ambiental, previsional, de aguas, etc. 4) Derecho local: en razón de que la organización político-institucional de nuestro país prevé la existencia de tres niveles estatales: Nación, Provincias y Munici- pios; donde las facultades de legislación han sido reservadas por las provincias conforme al art. 121 CN, y, por ende, no fueron delegadas a la Nación. El derecho administrativo es, en consecuencia, un derecho típicamente local, con aptitud de legislar en los distintos órdenes provinciales todo lo atinente a su organización administrativa interna, ministerios, procedimientos y proceso administrativo, obras públicas, municipios, acción de amparo, expropiación, contabili- dad pública, empleo público, empresas o entes autárquicos, etc. 5) Dinámico: ya que, el ordenamiento administrativo no sólo lo integran las leyes y la Constitución que le sirve de base, sino también, y fundamentalmente, las distintas formas jurídicas de la actividad administrativa, donde sobresalen: el reglamento administrativo, el contrato administrativo y los actos administrativos. A estas formas jurídicas se las emplea para regir situaciones que se movilizan y transforman día a día; y en ese cambio permanente de la realidad se sustenta la flexi- bilidad y dinamismo del derecho administrativo. D) Principios jurídicos: La función administrativa tiene los siguientes principios: 1) Organización administrativa: criterios de centralización, descentralización desconcentración. 2) Regulación normativa: noción de actividad reglada y actividad discrecional. 3) Control: control administrativo (revocación) y control judicial (anulación). 4) Situación jurídica del administrado: derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple. 5) Protección jurídica del administrado: protección administrativa (recursos, reclamaciones y denuncias) y protección judicial (acción contenciosa- administrativa). **E) Relaciones con otras disciplinas jurídicas
- Relaciones del derecho administrativo con otras ramas del derecho a) Derecho Político:** El derecho administrativo se relaciona con el derecho político en la medida en que, en ambas ramas, es ineludible el estudio del Estado. Lo que caracteriza al derecho político es el fin y el objeto: el Estado; y porque el Estado es el orden político, el derecho que lo rige es el político. Por todo ello, no se puede negar las relaciones existentes entre la ciencia política y el derecho administrativo, ya que aquélla orienta los fines del Estado, señala las actividades de la Administración Pública y sirve, en consecuencia, de elemento inspirador del derecho encargado de regular el cumplimiento de los fines del Estado y del desenvolvimiento de la actividad de la Administración Pública. b) Derecho Constitucional: De todas las ramas del derecho público, es la que está más estrechamente ligada con el derecho administrativo; en las relaciones del derecho administrativo con éste, existe una subordinación del primero respeto del segundo, puesto que toda la actividad de la Administración encontrará su límite en la Constitución.
En el derecho de la navegación, cuya autonomía postulan algunos autores, existen numerosas normas de carácter administrativo, por ej.: delimitación y uso de bienes públicos, régimen administrativo de los buques, atribuciones del capitán como delegado en el buque de la autoridad pública al ejercer funciones de policía y de oficial de registro civil; etc. g) Derecho minero: No obstante ser éste un derecho autónomo, tiene importantes relaciones con el derecho administrativo en la medida que regula las rela- ciones entre el Estado y los particulares respecto de la apropiación, uso y goce de las sustancias minerales. Así la adquisición del dominio de las minas de primera y segunda categoría se efectúa mediante la “concesión minera”, ya que ésta presenta la particularidad de ser “traslativa del dominio”, lo que le quita su naturaleza administrativa. La propiedad originaria de las minas de primera y segunda categoría es el Estado, ya que las minas de tercera categoría pertenecen exclusivamente al propieta- rio del suelo, y se otorga a los particulares su explotación y uso por medio de concesiones y permisos otorgados por el Estado. h) Derecho laboral y de previsión social: Las relaciones con estas ramas del derecho se deben a que el Estado interviene en las cuestiones del trabajo y la segu- ridad social; por ej.: fijando salarios mínimos, jornada laboral, normas de insalubridad e higiene laboral, reglamentación del derecho de huelgas, etc. Una importante confluencia entre estos dos derechos es el ejercicio de la policía laboral (infracciones, inhabilitaciones, sanciones, etc.); como las normas del derecho colectivo del trabajo (convenios colectivos de trabajo, homologación de ellos, control de su cumplimiento, etc.). Respecto de la previsión social , no obstante que últimamente el Estado comparte estas actividades con organizaciones privadas, existe aún un importante sec- tor denominado “sistema de reparto”, que está a cargo de aquél, y se halla regido en gran parte por el derecho administrativo. i) Derecho internacional público: Existe una importante colaboración del derecho internacional público hacia el derecho administrativo al poner a disposición de éste distintos organismos internacionales para el tratamiento de asuntos administrativos de alcance internacional. Recíprocamente, y conforme a las relaciones cada vez más estrechas entre los distintos Estados de la comunidad internacional, el derecho administrativo asiste al internacional por medio de la ejecución de los servicios públicos de carácter internacional mencionados en el párrafo anterior, donde sobresalen los servicios postales y las comunicaciones entre los países. 2) Relaciones con el derecho penal económico: De la ley 23.771, denominada Ley Penal Tributaria , se derivan relaciones con el derecho administrativo, como: a) La promoción de la acción penal no impide la sustanciación de los procedimientos administrativos; b) No pueden dictarse resolución administrativa antes de que haya quedado firme la sentencia judicial; c) Si la autoridad administrativa pertinente toma conocimiento de un presunto delito previsto por la ley, debe comunicarlo al juez competente, y éste eleva un informe en el plazo de 30 días, adjuntando los elementos probatorios que obren en su poder, etc. 3) Relaciones con las ramas del derecho privado: El derecho privado se constituye sobre la base de los principios de autonomía, igualdad y limitación de los poderes otorgados a los individuos. a) Derecho civil: Las relaciones de los individuos en el derecho civil se fundan en criterios de coordinación interindividual. En el derecho administrativo, al con- trario, muchas veces existe una razonable preeminencia del interés público sobre el interés privado. No obstante ello, la diversidad de estructuras de las normas de éste respecto de aquél no es óbice para la aplicación en el derecho administrativo de principios del derecho civil. Las relaciones entre ambas disciplinas se refieren, principalmente, al régimen de las siguientes materias: personas jurídicas, bienes públicos, expropiación, limi- taciones al dominio, privilegios, caza y pesca, servicios públicos, locación de inmuebles, etc. b) Derecho aeronáutico: Después de la segunda guerra mundial, el desarrollo de la aeronavegación ha dado origen a una rama especial del derecho privado: el derecho aeronáutico, codificado por la ley 17.285. Las principales conexiones con este derecho se relacionan con: el régimen de los aeródromos públicos, registro de aeronaves, limitaciones al dominio privado, concesiones de los servicios de transporte aéreo, el comandante de aeronave ejerce en el viaje la potestad disciplinaria y registra en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones, etc., ocurridos a bordo, remitiendo luego copia a las autoridades pertinentes, etc.
c) Derecho agrario: Algunos ubican a esta rama del derecho dentro del derecho privado, mientras que otros le reconocen autonomía. Las relaciones de mayor importancia existen en materia de: policía agraria, aguas públicas, bosques, caminos rurales, regulación de la organización y el funcionamiento de los distintos organismos y reparticiones del sector agrario. d) Derecho industrial: las vinculaciones de mayor significación abarcan los siguientes aspectos: policía industrial, a fin de procurar la higiene y seguridad en la actividad industrial, control de establecimientos peligrosos o insalubres, tutela jurídica de los empleados y obreros de la industria, etc. 4) Relaciones con las disciplinas no jurídicas a) Moral: El derecho tiene un innegable contenido ético que debe alcanzar, inexorablemente, a todas sus ramas, entre ellas al derecho administrativo. No se concibe un derecho que no sea moral, y por ello, se ha entendido que no hay validez de las normas no éticas. La ética es una ciencia práctica , y de ello deviene su íntima relación en el derecho. La Administración Pública, en su deber de actuar, debe considerar necesariamente los principios de la moral, ya que una Administración que fuera legal pero inmoral, sería inaceptable. El Estado, como gestor del bien común, incumpliría gravemente su cometido final al no tener en cuenta la moral para lograr sus fines. Este deber moral de la Administración se proyecta tanto en su actividad contractual (los contratos administrativos deben ser celebrados, ejecutados y extingui- dos de buena fe), como en su actividad unilateral, donde tampoco puede actuar ni arbitraria ni injustamente. Este deber de accionar éticamente adquiere relevan- cia especial en la actuación de la Administración en el campo de su actividad discrecional, donde deberá cuidar, celosamente, los límites de la razonabilidad, la buena fe y del abuso o exceso de poder. La moral es y debe ser la base de toda la actividad de la Administración y el soporte de la actuación de los administrados; y todo acto o actividad administrativa que esté reñido con la moral estará viciado de nulidad. Por último, la Constitución somete a juicio de los magistrados los actos que ofenden el orden y la moral pública. b) Economía política: El Estado moderno necesita tener presente para la organización de sus servicios de la naturaleza económica de ellos. Muchos problemas administrativos son problemas económicos. En este ámbito se enmarcan las relaciones del derecho administrativo con la economía política. Por una parte, la Administración está obligada a conocer la naturaleza económica de aquéllos si pretende organizar eficazmente los servicios; y por la otra, el Estado interviene en la economía, en mayor o menor medida, directa o indirectamente, y ello determina una importante interrelación entre estas dos ciencias. Además, el Estado tiene su propia economía, que se denomina hacienda pública. c) Sociología: Aquí las relaciones se establecen en la medida en que la Administración Pública debe proveer a la satisfacción de los intereses sociales, y es la so- ciología la ciencia que estudia esos intereses. Igualmente, el fenómeno administrativo es un fenómeno social, lo que determina que toda variación en la sociedad, traiga aparejada una modificación en la actividad administrativa. Toda norma administrativa debe interpretar y corresponderse con el medio en el cual esté desti- nada a regir. d) Estadística: La vinculación con la estadística se debe a que, en ciertos puestos, el derecho administrativo debe encarar cuestiones en las cuales lo hechos na- turales y sociales tiene decisiva importancia, y deben, por tanto, ser conocidos en sus dimensiones cuantitativas. La estadística estudia y contiene los datos fun- damentales para apreciar las necesidades de un país y cómo satisfacerlas. La Administración Pública debe conocer las necesidades reales de la población y los recursos con que dispone para su satisfacción. De allí entonces, que esta disciplina se torne necesaria a fin de saber concretamente “cuántos somos y cómo somos”; y al versar la actividad administrativa sobre hechos sociales, es necesa- rio conocer a éstos estadísticamente. En el orden nacional este servicio administrativo lo cumple el INDEC y en la provincia de Mendoza la DEIE. F) Fuentes del derecho administrativo
2.- FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
A) Funciones legislativa, judicial y administrativa: Los órganos del Estado realizan distintas “funciones” mediante las cuales se exterioriza el poder; en este or- den, se han reconocido hasta 7 funciones: ejecutiva, legislativa, judicial, pre constituyente, constituyente, de gobierno y de control. 1) Perspectiva formal, material, orgánica y mixta: Se utilizan para diferenciar las funciones de la Administración. a) Criterio orgánica: Considera la función por el órgano que la cumple o ejercita, sin atender a su contenido. Así, se consideraría como “legislativa” cualquier función que ejerza el congreso, sin atender a la forma que revista el acto ni a su contenido. La doctrina tradicional de la separación de funciones pretendía encar- gar cada una de éstas a u órgano distinto. b) Criterio formal: Clasifica a las funciones por la “forma” que el acto reviste. Aquí no se tiene en cuenta la naturaleza de las funciones, ni los órganos que las ejercen. Por ejemplo, será ley todo acto con forma de tal, y el órgano legislativo ejercerá sus funciones por medio de leyes formales; los órganos ejecutivos me- diante decretos o actos administrativos, y el órgano judicial con las sentencias. c) Criterio material: También llamado objetivo, tiende a indagar sobre la “sustancia” o “contenido” del acto, sin reparar en la forma que adopte o en el órgano que la ejerza. Un acto será legislativo por su esencia, y no por tener forma de ley ni ser emitido por el parlamento; d) Criterios mixtos: Para diferenciar las funciones, atiende a aspectos sustantivos y orgánicos, o a éstos sumados a los formales; de esta forma, el esquema de un criterio mixto sería: 1) Función gubernativa: sustancial: la ejecución directa de una norma constitucional; orgánico: órganos especializados PL, PE. 2) Función legislativa: sustancial: normas generales, impersonales y abstractas; orgánico: parlamento. 3) Función judicial: sustancial: norma individual, concreta, personal; orgánico: el judicial. 4) Función administrativa: residual, es decir, el resto de la actividad estatal o no estatal, que no es específicamente, desde un punto de vista sustancial y orgánico, ni función gubernativa, ni legislativa ni judicial. 2) La cuestión de los actos políticos y de la función gubernativa a) La función gubernativa: Consiste primordialmente en el trazado de una política global y en la adopción de las decisiones fundamentales destinadas a reali- zarla. La función gubernativa es la que traza las “grandes directrices”, es decir, la que dibuja el modelo o derrotero político del Estado. La función gubernativa señala el “a dónde vamos” de un determinado momento histórico o político, y, según las ideologías de los distintos gobiernos que la ejerzan, esas orientaciones o direcciones podrán tener un sentido más democrático, autocrático, liberal, proteccionista, estatista, etc. Esta función, que traza o señala “el destino del Estado”, está conferida, fundamentalmente, al órgano legislativo , ya que será por medio de leyes generales por las cuales se establezcan las orientaciones económicas, políticas, sociales, etc., de los gobiernos respectivos. También interviene en esta función el órgano ejecutivo , muchas veces activamente, admitiéndose en doctrina que el órgano judicial la ejerce igualmente. Así, se ha dicho que la ejercen en forma compartida los tres órganos superiores del Estado: el órgano ejecutivo la realiza cuando se desempeña como un centro de comando rápido, informado y verdaderamente eficaz. El órgano legislativo, por medio de sus mayorías que cohesionadas permitan la gestión del ejecutivo. Y el judicial, favoreciendo la viabilidad de la política por medio de las sentencias. Para un sector de la doctrina, la función gubernativa se ejerce mediante los denominados actos políticos (como género), que comprende: 1) Actos institucionales: Para algunos autores, las decisiones más importantes del Estado, las que ejecutan directamente una norma constitucional, donde se pone muchas veces en juego la “subsistencia misma del Estado”, se canalizan por los denominados actos institucionales. Estos actos se caracterizan porque: a) Ejecutan directamente una norma constitucional; b) Se vinculan a la propia organización o subsistencia del Estado; c) No inciden directamente en la esfera jurídica del ciudadano;
d) Son unilaterales en su estructura y en su alcance; e) No son revisables judicialmente. 2) Actos de gobierno: la principal diferencia que existe entre los actos institucionales y los actos de gobierno, radica en que éstos, si bien trasuntan directivas de carácter superior, tienen su órbita dentro del funcionamiento normal del Estado. En cambio, los actos institucionales, al contrario, son de mayor trascendencia y tienen vinculación a la propia organización y subsistencia de él. Otra distinción reside en que los actos de gobierno son revisables judicialmente y los institucionales, en principio, no lo son. Ahora bien, entre los actos de gobierno y los actos administrativos existe sólo una diferencia de “grado”, meramente didáctica, pero no se diferencian en su ré- gimen jurídico. Es decir que ambos se rigen por las mismas normas de derecho, con iguales principios e iguales consecuencias. El acto de gobernó se caracteriza por: a) Ejecutar directa inmediatamente una norma constitucional; b) Son actos jurídicos que producen efectos de derechos respecto de terceros; c) Tienen el mismo régimen jurídico que los actos administrativos; d) Son revisables judicialmente, ya que inciden directamente en la esfera individual del particular; e) Son actos unilaterales y de alcance individual. 3) Teorías de la judiciabilidad de los actos políticos a) Teoría de la no judiciabilidad: Encuentra sus antecedentes en la teoría de las “cuestiones políticas”. Éstas son las decisiones tomadas en relación con las cuestiones críticas del Estado, a diferencia de los actos ordinarios o rutinarios. Se fundamente, asimismo, en la denominada prevalencia de la función gubernativa sobre la función administrativa, y la preponderancia de decisiones que ata- ñen a la seguridad interna del Estado, a las relaciones internacionales o intrapoderes, etc., sobre las meras cuestiones de administración ordinaria. Así, esta doctrina, apoyada por precedentes jurisprudenciales, acepta que ciertos actos no puedan ser invalidados por los jueces, admite la existencia de actos denominados “no judiciables” o “irrevisibles”. No obstante ello, si se plantea el caso ante el Poder Judicial, no significa que éste no acepte las actuaciones o las rechace in límine , sino que al expediente se lo estudia y al sentenciar, recién será en esta oportunidad el juez podrá expedirse sobre la “irrevisibilidad”, o no, el caso en sede judicial. No obstante ello, debemos destacar que para los partidarios de esta tesis sí serían judiciables los actos dictados en consecuencia de actos institucionales, en la hipótesis que afecten derechos de los ciudadanos, como también cuando el acto sea emitido violándose la distribución de competencias fijadas por la Constitución Nacional. b) Teoría de la judiciabilidad: Esta teoría, fundamentada en los argumentos de la Constitución Nacional, sostiene que al poder judicial se la ha confiado la cus- todia de la Constitución Nacional aun n los casos de actos políticos. El poder judicial es el “guardián” de la Constitución, y ello significa que no puede excusarse de intervenir en estos supuestos, conforme a las siguientes razones: 1) En primer lugar, el art. 18 consagra el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio , lo que importa el acceso a una instancia judicial. Este principio no puede tener excepciones, por lo cual no se debe aceptar que haya una categoría de actos no susceptibles de revisión judicial. 2) También, si se considera que los actos institucionales o políticos están imposibilitados de acceder a la justicia, la decisión sólo quedaría en el ámbito del Po- der Ejecutivo; la resolución última, en definitiva, no saldría de la esfera administrativa. En este caso, por ende, se violaría el art. 109 de la Constitución, ya el Ejecu- tivo estaría ejerciendo, entonces, verdaderas “funciones judiciales”, lo que dicha norma le veda. 3) Igualmente, según el art. 31 de la Constitución, que consagra el principio de supremacía del orden jurídico, los actos institucionales están sujetos a la pirámi- de constitucional. Si no lo estuvieren, serían antijurídicos, y el Poder Judicial es el encargado de efectuar ese control.
2) Perspectiva orgánica: Desde un punto de vista orgánico, la decisión judicial debe ser tomada por un órgano encargado constitucionalmente de ejercer la función judicial: el Poder Judicial. El Poder Judicial está integrado por varios órganos-institución, y se puede decir que es un órgano complejo. Algunos de los órganos del Poder Judicial son indi- viduales , como los juzgados de instrucción, correccionales, de primera instancia, de paz, etc.; en tanto otros son colegiados , como las cámaras de apelación, la Corte Suprema, etc. Ahora bien, existen también algunos entes u organismos que en ciertas oportunidades y dentro de las competencias que el orden jurídico les otorga, están ha- bilitados para resolver conflictos aplicando el derecho. En estos casos, no se está en presencia de función jurisdiccional alguna, ni el acto que decide el conflicto es judicial. La función judicial, llevada a cabo por un órgano imparcial e independiente, es sólo ejercida por el Poder Judicial, que es el único que le imprime carácter de definitividad. El aspecto orgánico resalta, entonces, dos notas: imparcialidad , respecto de las partes en el litigio, ya que es un tercero en la controversia; e independencia , porque está sujeto solamente a las leyes, y no a las órdenes o instrucciones de otros poderes. 3) Medios y fines de la jurisdicción: La decisión judicial se manifiesta en una norma concreta, particular y personal, que es la sentencia. Así, si la ley contempla un supuesto abstracto o general, la sentencia se ocupa de un caso concreto e individual. Se ha comparado esta situación con un silogismo donde la premisa mayor es la ley, la premisa menor es el caso concreto y la conclusión es la sentencia. Se dice entonces que es el medio para concretar la función jurisdiccional es el acto judicial o sentencia. Para llegar a la sentencia es necesario un “procedimien- to”, que está reglado en las normas procesales, tanto de la Nación como de las provincias. Los órganos ejecutivo y legislativo no ejercen función jurisdiccional. En cuanto a los fines , la función jurisdiccional es esencialmente una “función de garantía” del orden jurídico y de los derechos, que tiende a mantener la con- cordia, el orden y la paz social. **B) Función administrativa
- Diferentes concepciones:** La esencia de la legislación es la enunciación de principios generales y abstractos que tienen valor imperativo como reglas de dere- cho; la jurisdicción también aparece como una decisión imperativa, pero relativa a un caso concreto. Ahora bien, tales funciones no agotan toda la actividad del Estado; está faltando otra función de gran importancia. Esta otra función, que es la función administrativa, nos lleva a pensar que la actividad del Estado es de gran diversidad y variedad, y abarca actos y acciones que suelen tener un sentido y un contenido muy diferente, lo que acarrea que su conceptualización sea generalmente difícil. La función administrativa comprende diversas especies de actividad y su contenido es heterogéneo y su concepto muchas veces indefinido. Por ellos, se debe detener en la noción de Administración, que ha sido controvertida en el derecho. Administración, etimológicamente, proviene de los términos latinos “ ad” (a) y “ ministrare” (servir). Por lo que significa “servir a”. En el derecho alemán contra- riamente, deviene de “ Verwaltung” , que deriva de “ walten” , que es “reinar”; trasunta aquí una idead de poder. Para otros, deriva de “ ad manus trahere” , que significa “dirección” o “gestión hacia un fin”. Se debe distinguir entonces un doble aspecto en la idea de Administración: a) En sentido objetivo: es una acción, un conjunto de actividades positivas dirigidas a un fin determinado, con prescindencia del órgano o autor del acto. Desde este punto de vista hay que concluir que existe “administración” en los tres órganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). b) En sentido subjetivo: la Administración implica una “estructura orgánica”, es decir, un ente o conjunto de entes. También equivale aquí el concepto subjeti- vo o “aparato administrativo”. Concluyendo, administración en sentido subjetivo equivale a “ administración pública”. 2) Distintas teorías: Como se ha señalado, en el Estado, la función administrativa comprende distintas especies de su actividad. Puede existir, no obstante, fun- ción administrativa que ejerzan otros entes que no sean estatales. Estas actividades son variadas y no tiene un contenido unitario ni son homogéneas. Se ha discutido en doctrina respecto a la forma de definir a la actividad administrativa, dándose dos teorías:
a) Teoría positiva: se ha definido a la función administrativa como el conjunto de hechos, actos y procedimientos realizados por la administración. Si se toma el concepto de administración en sentido “objetivo”, cualquiera de los tres órganos del Estado podrá, según sus específicas funciones, ejercer función administrativa. En este sentido positivo, también se la ha definido como actividad de gobierno; otros, la conceptualizan como actividad total del Estado; y asimismo como acti- vidad del Poder Ejecutivo, etc. b) Teoría negativa o residual: Se señala que la actividad administrativa es la actividad del Estado que no es legislación ni jurisdicción ni gobierno. En este senti- do, la tradicional escuela austríaca-alemana ya consideraba a la función administrativa desde una óptica negativa, al señalar que era “una actividad exorbitante de la función legislativa y jurisdiccional”. En consecuencia, función administrativa es: 1) Toda aquella actividad que realiza el órgano ejecutivo, excluida la función gubernativa; 2) Toda actividad que realiza el órgano legislativo, excluida la función legislativa y gubernativa; 3) Toda la actividad que realiza el órgano judicial, excluida la función propiamente jurisdiccional. En resumen, se puede definir a la función administrativa, conforme al criterio residual, como aquella actividad que realizan los órganos estatales excluidos los hechos y actos materialmente gubernativos, legislativos y jurisdiccionales: como también la que realizan la demás personas jurídicas públicas, los entes públicos no estatales y los particulares que puedan ejercerla por delegación o autorización. Por ello, la función administrativa comprende toda la actividad estatal que no es legislativa ni jurisdiccional. Siguiendo a los autores que sostienen esta postura, se llegan a las siguientes conclusiones: 1) No tiene un contenido único: es lo que la diferencia de las demás funciones; por tanto, desde el punto de vista de su contenido , la función administrativa consiste en dictar normas jurídicas generales, decidir controversias, en las actuaciones materiales en los casos concretos que se presenten, etc. 2) No es realizado por órganos creados al efecto: También, contrariamente a las otras funciones, que no sólo tienen un contenido preciso y único, sino que también son realizadas sólo por los órganos específicamente creados por la Constitución al efecto, la función administrativa puede ser realizada por cualquier ór- gano. 3) Función administrativa no estatal: Según un sector doctrinal, la función administrativa, si bien referida generalmente a la capacidad de dictar actos adminis- trativos, en principio realizado por órganos estatales, puede ser también ejercida por órganos no estatales. Existen actualmente en el Estado numerosas entidades creadas por el legislador para ejercer cierto tipo de funciones administrativas, a las cuales se les confie- re legalmente determinadas potestades públicas para actuar en nombre del Estado. En tales casos, los actos emitidos por esos entes tienen carácter administrati- vo. En este sentido, hay ocasiones en que la Administración delega a un concesionario el ejercicio de potestades de policía sobre los usuarios de un servicio público. Este ejercicio por parte del concesionario e tales facultades, se traduce en actos cuya virtud y eficacia es la misma que si hubieran sido dictadas por la Administra- ción delegante; y esos actos son verdaderos actos administrativos. De esta forma se puede considerar administrativos, entonces, los actos de los concesionarios de los servicios públicos que certifican la deuda del usuario por la utilización del servicio; que constatan una contravención; que regulan el funcionamiento en la medida de su competencia, etc.; los de las corporaciones profesio- nales, que concretan el ejercicio de potestades públicas conferidas legalmente. En los casos que se ha descripto, como en otros análogos, se tipificará el ejercicio de funciones administrativas confrontando la actividad realizada con la ley específica: si ésta ha otorgado a la entidad el ejercicio de una potestad pública, traducida en poderes de imperio o mando que los particulares no tienen habitual- mente sobre otros particulares, se debe concluir que se está en presencia de función administrativa.
Otros autores comparten el criterio de la inexistencia de la función administrativa jurisdiccional. Si bien se puede admitir que ciertos actos de la Administración resuelven, en sede administrativa, algún tipo de controversias, a dichos actos le faltan dos de los elementos esenciales que son constitutivos de la función jurisdic- cional: carácter definitivo de la decisión y pronunciamiento por un órgano imparcial e independiente. En síntesis, el órgano judicial es el único que tiene reservado el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que el procedimiento administrativo no es jurisdiccional, la administración no es independiente, y se violaría el principio contenido en el art. 109 CN, que veda al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. 1) Caso “Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José”: En 1948, el Congreso sancionó las leyes 13.246, 13.897 y 14.451, que ordenaban al Poder Ejecutivo a organizar en el Ministerio de Agricultura, las Cámaras Regionales Paritarias de Conciliación y Arbitraje obligatorio, y una Cámara Central. Estas cámaras estaban integradas por representantes de los propietarios de terrenos rurales y de los arrendatarios y aparceros. Creados los organismos, se organizaron de la siguiente manera, las Cámaras Regionales tenían competencia exclusiva en la decisión de todas las cuestiones suscitadas entre arrendadores y arrendatarios o aparceros, con motivo de los respectivos contratos de arrendamiento o aparcerías rurales, las decisiones de esta Cámara debían apelarse ante la Cámara Central cuyas decisiones eran susceptibles del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. El caso se origina por un conflicto entre Fernández Arias y Poggio en el cual la Cámara Regional de Trenque Lauquen, condenó a Poggio a entregar el predio en cuestión; contra dicho pronunciamiento, el condenado dedujo recurso extraordinario, que al ser denegado motivó una queja ante la Corte Suprema, donde im- pugnó la constitucionalidad de las leyes 13.246, 13.897 y 14.451, ya que por éstas se crearon órganos administrativos dotados de facultades jurisdiccionales lo que contraria al Art. 95 de la Constitución Nacional, que impide al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales, resulta violatorio el Art. 67 inc. 11 de la Constitu- ción toda vez que se faculta a las Cámaras Paritarias para resolver sobre materias propias de autoridades judiciales de las provincias, e incumple el Art. 18 de la Constitución, en cuanto se reconoce a toda persona el derecho de defensa en juicio ante el Poder Judicial. Las leyes cuestionadas extraen de la esfera judicial cier- tos conflictos para que sean resueltos exclusivamente por tribunales administrativos. Se revoca la sentencia apelada y la corte declara la inconstitucionalidad de las normas impugnadas. Dejando sentando que, resulta compatible con la Constitu- ción Nacional la creación de órganos administrativos con facultades jurisdiccionales, teniendo en cuenta que se han ampliado las funciones de la administración, como medida necesaria para la ágil tutela de los intereses públicos. Si bien nuestra Constitución recepta la doctrina de separación de poderes, por lo que la fun- ción de juzgar le correspondería sólo al Poder Judicial, este precepto debe interpretarse dinámicamente según las cambiantes necesidades sociales. Las decisiones de los órganos en discusión deben quedar sujetas a revisión judicial, de lo contrario se violaría el Art. 18 de la Constitución Nacional, que recono- ce a todos los habitantes del país el derecho a acudir a un órgano judicial. Hay que diferenciar la adecuación del principio de división de poderes en la vida con- temporánea, y la violación de su esencia, lo que sucedería si se privara totalmente al Poder Judicial de sus atribuciones. La instancia judicial obligatoria no se satisface con la posibilidad de interponer recurso extraordinario ante la Corte Suprema, ya que no es un proceso de am- plio conocimiento, por lo tanto no es suficiente para garantizar el derecho a una instancia jurisdiccional profunda y completa. En disidencia, los Dres. Boffi, Boggero, Aberasturi, coinciden con el fallo de la mayoría pero disienten con los argumentos, son más restrictivos en cuanto a la procedencia de conceder funciones jurisdiccionales a órganos administrativos. El Art. 95 de la Constitución Nacional prohíbe al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales, contrariando este precepto constitucional las leyes en exa- men confieren facultades jurisdiccionales a órganos creados en el ámbito de la Administración. Si bien las necesidades sociales pueden requerir que organismos administrativos ejerzan excepcionalmente funciones judiciales, el Art. 18 de la Constitución Nacional exige que siempre exista una instancia judicial. Los integrantes de las Cámaras Paritarias son designados y removidos por el Poder Ejecutivo, no gozan por lo tanto de la independencia necesaria para desem- peñar la función judicial, como así tampoco poseen título habilitante para ejercer una función jurídica. Por disposición del Art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional las provincias se reservan la aplicación del derecho común, contrariamente las normas impugna- das establecen un sistema por el cual el derecho será aplicado por las cámaras creadas, las que tienen jurisdicción nacional, no provincial.
2) Caso “Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resol 71/96 Sec. Ener. y Puertos”: La empresa había planteado contra Edesur un reclamo de indemnización de daños y perjuicios, interpuesto en la sede administrativa del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, con motivo de las interrupciones en el servicio de suministro en niveles de tensión insuficientes para poner en funcionamiento diversas máquinas. El fallo de la CSJN trata dos cuestiones. a) En primer lugar, considera la alegada limitación de la responsabilidad de la empresa resultante del contrato de concesión, conforme a lo cual la aplicación de las multas allí previstas impide que el usuario reclame adicionalmente los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de concesión. La Corte rechaza esta limitación, al interpretar que la normativa aplicable al caso no da pie a la exclusión, pero avanza más allá y en un obiter dictum declara que tampoco podría haber sido instituida por el Congreso. Dice que "no es admisible entender que las normas estatutarias que regulan el servicio público de que se trata derogan las normas del derecho común, salvo que el Congreso expresamente hubiera dispuesto lo contrario o cuando la subsistencia de las normas pre- existentes fuese tan repugnante al estatuto legal que lo privara de eficacia; esto es, que lo inutilizara. Y a propósito de ello, también responde a la objeción planteada por el ente al argumentar que aceptar la responsabilidad de la distribuidora más allá de las multas prefijadas en el contrato de concesión, significaría un sobrecosto que redundaría en un incremento en el precio del servicio prestado. La Corte directamente se desentiende de ese problema, apuntando que conforme a la ley las tarifas de los servicios suministrados por los distribuidores deben ser justas y razonables, de manera que puedan dar a quienes operen en forma económica y prudente la oportunidad de obtener ingresos suficientes. Así, "las con- secuencias de las eventuales faltas de diligencia en que incurriesen las empresas concesionarias no pueden ser cargadas al precio del servicio respectivo, toda vez que la tarifa debe satisfacer exclusivamente los costos en que aquellas hubieran prudentemente incurrido con el objeto de satisfacer la prestación debida a los usuarios". b) En segundo lugar, el fallo considera la competencia del Ente Regulador para resolver, en sede administrativa, la procedencia del resarcimiento solicitado por la firma usuaria con fundamento en el derecho de los contratos y las disposiciones legales y reglamentarias que determinan las condiciones que debe reunir el suministro de energía eléctrica. La Corte concluirá que el Ente Regulador no tiene tal competencia. Al respecto, cita doctrina norteamericana según la cual la atribución de la jurisdicción prima- ria a organismos administrativos "se justifica cuando la resolución de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo conocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos expertos, debido a que su dilucidación depende de la experiencia técnica de dichos cuerpos; o bien porque están en juego los particulares deberes regulatorios encomendados por el Congreso a una agencia de la administración; o cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia en la inter- pretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia para una industria o mercado particular, en vez de librarla a los criterios heterogéneos o aun con- tradictorios que podrían resultar de las decisiones de jueces de primera instancia." En consecuencia, "no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus de- cisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente". Es por ello que la expresión "toda controversia suscitada con motivo de la concesión" que suelen figurar en los pliegos que definen la competencia de los entes reguladores, según la Corte, "debe entenderse como circunscripta a toda controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de los jueces ordi- narios", lo que no es el caso de reclamos por daños y perjuicios conforme al derecho común, pues "tal poder no guarda relación con los motivos tenidos en mira por el legislador al crear el ente en cuestión." Reconoce el tribunal que en esos litigios habrán de involucrarse necesariamente algunos aspectos técnicos, pero estos "son insuficientes para atribuir jurisdic- ción al ente regulador, toda vez que nada obsta a que los jueces ordinarios le requieran toda la información relevante para determinar la existencia de la mora y la imputabilidad del incumplimiento."
d) Potestades jurisdiccionales: apunta a la posibilidad que tiene la administración de resolver intereses contrapuestos de acuerdo a derecho. **C) Actividad regladas y actividad discrecional
- Actividad reglada:** La ley sustituye por anticipado el criterio del órgano administrativo, predeterminando qué es lo conveniente al interés público; señala un camino inevitable al administrador, que en tales casos prescinde de su apreciación personal sobre el mérito del acto, pues no tiene elección posible. a) Concepto: Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando la norma jurídica predetermina concretamente la conducta que la Administra- ción debe seguir. Es decir, que la actividad administrativa es reglada cuando se determinan su contenido y forma. La norma jurídica especifica la conducta administrativa y limita su arbitrio o libertad; no deja margen alguno para la apreciación subjetiva del agente sobre la circunstancia del acto. El orden jurídico establece qué es lo que el órgano debe hacer específicamente en un caso concreto, ante tal o cual situación de hecho. El principio de legalidad opera en el quehacer de la Administración, imponiéndole una determinada modalidad de obrar ajustada a reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia. En sentido restringido, legalidad es sinónimo de legitimidad, esto es, acomodamiento o conformidad del derecho, al que se encuentra sometida la Administra- ción, tanto en su regularidad jurídica externa (legal), como en la normativa interna propiamente elaborada (reglamentaria). La legalidad conformadora y limitadora de la actuación pública asegura a los administrados una variedad de remedios sustantivos y vías formales, para efectivi- zar la fiscalización y el control de la Administración Pública. La Constitución y las leyes definen las atribuciones del poder público, y a ellas debe sujetarse su ejerci- cio. La actividad pública está reglada jurídicamente, y en su quehacer rigen ciertos principios jurídicos de ponderación política sustantiva, como el principio de lega- lidad, de raíz constitucional, que rige la actuación de todo el Estado en el derecho. Este asegura al individuo, imponiéndole al Estado, el respeto a la normatividad y prelación jurídica, igualdad y razonabilidad jurídica, control y responsabilidad jurídica, consecuencias del Estado de Derecho como modelo adoptado por la organi- zación pública. b) Regulación normativa: Como es sabido, la relación que vincula la Administración a la ley es más estricta que la relación entre la ley y el comportamiento de los particulares. Efectivamente, en la actividad privada se puede hacer todo lo que no está prohibido; en la actividad administrativa sólo se puede hacer lo que está permitido. En otras palabras, no basta la simple relación de no contradicción. Se exige, además, una relación de subordinación. O sea, que para la legitimidad de un acto administrativo es insuficiente el hecho de no ser ofensivo a la ley. Debe ser realizado en base a alguna norma permisiva que el sirva de fundamento. Administra- ción legal es la puesta en movimiento por la ley y ejercida dentro de los límites de sus disposiciones. La Administración aplica la ley de oficio. La Administración actúa por imperio de la legislación. El principio de legalidad aplicado al Estado no es más que la con- formidad con el derecho que debe acompañar a todos los actos públicos. Todas las actividades de la autoridad administrativa deben ceñirse a reglas preestablecidas. Los actos administrativos carecen de vida jurídica cuando les falta la fuente primaria permisiva: la ley. Ahora bien, toda ley crea siempre e inexorablemente un cuadro dotado de objetividad dentro del cual se mueven los sujetos del derecho. El grado de esa obje- tividad es el que varía. Es decir, cualquiera que sea la situación jurídica se puede reconocer una limitación que enmarca los confines de libertad de un sujeto. Tal libertad puede ser más o menos amplia en función de las pautas establecidas en las disposiciones que rigen la especie. Toda regulación normativa es, por definición, el lineamiento de una esfera legítima de expresión y, al mismo tiempo, una frontera que no puede ser sobrepa- sada, so pena de violación del derecho. Este extremo demarcatorio tiene una significación objetiva por ser, simultáneamente, la línea delimitadora de los compor- tamientos permitidos y la valla que impide los comportamientos prohibidos. Ello motiva el llamado bloque de legalidad o principio de juridicidad.
Las construcciones tradicionales del principio de legalidad se encaminaban a la llamada vinculación negativa, o sea, que el Estado podía hacer todo lo que no le estuviera prohibido. La discrecionalidad funcionaba en el espacio libre de la ley, con libertad absoluta de determinación. Se entendía que la Administración podía usar de su discrecionalidad. Esto es, de su libre autonomía, en todos aquellos extremos que la ley no había regulado. Consecuentemente, se excluían del control judicial todos los actos administrativos emitidos en ejercicio de una competencia discrecional, por entenderse que tales actos se encontraban fuera de la esfera de legalidad, es decir, en el ámbito de la “libertad absoluta”. Las construcciones modernas del principio de legalidad apuntan a la llamada vinculación positiva. No se admite ningún poder jurídico que no sea desarrollo de una atribución normativa precedente. No hay espacios libres de ley, en que la Administración pueda obrar con un poder jurídico y libre. El principio de legalidad funciona, pues, en forma de una cobertura legal de toda actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa regulación previa su actuación es legítima. Esta necesidad estatal de ejercer las funciones dentro de los precisos límites del derecho positivo, actúa como garantía de los administrados contra las posibles arbitrariedades de la autoridad. En la actividad reglada la conducta administrativa está regulada, normada jurídicamente de diversas maneras: 1) Regulación directa: En este caso, la predeterminación de la conducta administrativa a seguir proviene de la Constitución, un tratado, una norma o reglamen- to que se refiere directamente a la Administración Pública. Por el paso del Estado nacional al Estado integrado, también debe considerarse la regulación nacida de fuente del derecho comunitario o de derecho interno público por la recepción de tratados con jerarquía superior a las leyes y aquellos que, por subsunción, tienen jerarquía constitucional, enumerados en el art. 75, inc. 22, que limitan y acotan, en tanto reconocen derechos humanos, el perímetro del poder público. Además, están los tratados de integración, como el del Mer- cosur y el de la OMC. El orden jurídico regula directamente el quién , el órgano que es competente para actual; el qué , clase de decisión a adoptar, y el para qué , el fin que se persi- gue con el acto, que va inserto en las competencias atribuidas. 2) Regulación indirecta: Tiene lugar cuando la norma jurídica, sin referirse directamente a la Administración Pública, establece principios concretos que la Ad- ministración debe seguir y respetar. Debe incluirse en esta regulación indirecta a toda la normativa nacida de los tratados internacionales que reconocer y/o conceden nuevos derechos subjetivos. Se le lama regulación indirecta o inversa porque la actividad administrativa no estaá normada directamente, sino que en todos estos casos la ley reglamenta el derecho subjetivo de los particulares y sus efectos respecto de terceros, entre éstos la Administración. La Administración está ligada a toda la normativa jurídica, aunque las normas no le sean expresamente aplicables. 3) Regulación residual: Por último, la actividad administrativa, a falta de regulación directa e indirecta, está regulada por el orden jurídico en la medida en que tutela la esencia de los derechos subjetivos. La Constitución Nacional dispone al respecto en su art. 28: “ Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. No se trata de un límite a la actividad discrecional, sino de una regulación normativa de la función administrativa y, por lo tanto, de una actividad reglada resi- dualmente. 2) Actividad discrecional: Hay poder discrecional cuando en determinadas circunstancias de hecho, la autoridad administrativa tiene libertad de decidir y de tomar tal o cual medida. En otros términos, cuando el derecho no le ha impuesto por anticipado un comportamiento a seguir. a) Concepto: las facultades del órgano son discrecionales cuando el orden jurídico le otorga cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción para ha- cer una u otra cosa o hacerla de una u otra manera. El órgano puede decidir según su leal saber y entender, si debe actuar o no y, en ese caso, qué medidas adoptar. En este aspecto la discrecionalidad expresa la actividad de razón y buen juicio de la Administración.
más clara la transgresión, al resultar de la mera confrontación del acto con el precepto legal. Las regulaciones directa, indirecta y residual son límites concretos. Los principios que restringen la discrecionalidad son límites relativos o elásticos. Los límites a la actividad discrecional son de dos tipos: 1) Límites jurídicos relativos , aunque inmutables in invariables (razonabilidad, buena fe, finalidad, igualdad); 2) Límites técnicos, concretos, pero mutables y variables. Estos límites determinan el campo de acción de la discrecionalidad administrativa y, en conse- cuencia, dicha actividad puede ser controlada jurisdiccionalmente para establecer si ha traspasado o no tales límites, es decir, para determinar su la actividad se desenvolvió dentro del ámbito discrecional lícito, o si excedió sus límites e ingresó en lo ilícito. En tal sentido, la jurisprudencia ha indicado que la calificación misma discernida al actor, si bien puede considerarse severa, constituyó el ejercicio de una po- testad sujeta a la apreciación discrecional de la autoridad militar, enmarcada en el contexto de valoraciones de idoneidad profesional que no pueden ser sustitui- das por la de los jueces, salvo que exista arbitrariedad. 1) Límites jurídicos: Son los límites impuestos al poder discrecional que pueden considerarse principios generales del derecho, es decir, los principios funda- mentales que no están escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas. a) Razonabilidad: La decisión administrativa discrecional será ilegítima si es irrazonable. El principio de razonabilidad tiene su base jurídica en el art. 28 de la Constitución. Toda actividad del Estado, aun la administrativa, debe ser razonable, pues lo no razonable es inconstitucional. Se trata, en síntesis, de que la conducta administrativa se funde en ley, es decir que tenga su razón suficiente de validez en un texto expreso o implícitamente comprendido en lo legal que la autorice a obrar. La regla de legalidad de la Administración implica tanto la exigencia de legalidad en sentido estricto como la de razonabilidad. La garantía de razonabilidad, pese a su vinculación sistemática con la de legalidad, tiene un cierto carácter autónomo. Lo razonable es lo justo, proporcionado, equitativo, por oposición a lo irrazonable, arbitrario, injusto. La razonabilidad consiste, desde este punto de vista, en una valoración jurídica de justicia. La razonabilidad, ha indicado también la Procuración del Tesoro de la Nación, pone límite a la actividad administrativa discrecional, y señala que el concepto de razonabilidad, lejos de poder definirse como un criterio meramente personal y subjetivo de la autoridad que dicta el acto administrativo, debe caracterizarse como una motivación coherente con los principios generales del derecho, los propios del derecho administrativo y los fines que hubieran justificado el dictado de la ley reglamentaria. La razonabilidad limita la actividad administrativa discrecional por el mismo orden jurídico de una forma más o menos elástica, vaga o imprecisa, necesitada de una investigación de hecho en cada caso concreto; una decisión administrativa es irrazonable cuando falla en su fundamentación, o no guarda una proporción adecuada entre los medios empleados y el fin de las normas que se aplican. Cuando el órgano administrativo no se atiene a resolver los hechos acreditados en el expediente o se funda en pruebas inexistentes, actúa violando la razonabi- lidad. La razonabilidad como límite jurídico tiene gran importancia en lo concerniente, por ejemplo, a la determinación de las tarifas que los usuarios deben abo- nar como consecuencia del uso de un determinado servicio público. La irracionabilidad y la arbitrariedad vician respectivamente el objeto y la voluntad del acto administrativo. Así se vicia el objeto o contenido del acto, con actos contradictorios, desproporcionados, absurdos e ilógicos. Además, se vicia la voluntad en su aspecto subjetivo cuando se prescinde de la prueba o se funda en pruebas inexistentes o no se da una fundamentación normativa seria. La decisión discrecional será ilegítima cuando: 1) No guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que persigue la ley (CSJN, Fallos, 248:800), o entre los hechos acreditados y la decisión que sobre la base de ellos se adopta (falta de proporcionalidad). Es un caso analógico al previsto por el art. 954 del Código Civil. 2) Resuelva cosas que son antitéticas o disponga en la parte resolutiva lo contrario de lo que expresaba en los considerandos (la contradicción del acto). 3) Se trate de objeto absurdo.
4) No dé los fundamentos de derecho que sustentan la decisión adoptada. Actos que prescinden de toda fundamentación normativa seria o que cometen un inexcusable error de derecho. 5) No tome en cuenta los hechos acreditados en el expediente o los hechos públicos y notorios. 6) Se funde en hechos o pruebas inexistentes. 7) Actos ilógicamente motivados por razonamientos falsos, incorrectos, que aparentan ser correctos (falacias no formales), o razonamientos silogísticos in- válidos, independientes de su contenido o de la verdad de las premisas de que parten (falacias formales). b) Finalidad: Cuanto más reglada es una atribución de competencia, menos interesa la indagación de los fines implícitos en la norma general, ya que esa abun- dancia de reglamentación implica una nutrida pléyade de contenidos dogmáticos que suministran sustratos y sentidos de conducta, que garantizan al administra- do contra excesivas atribuciones o libertades de interpretación del órgano. El fijar los fines puede estar o no expresamente regulado en las disposiciones legales de competencia, aunque en el segundo supuesto puede tornárselos ex- presos por construcción dogmática. Ahora bien, en todos los casos esos fines constituyen contenidos incuestionables que describen diversas modalidades del ac- tuar debido por el funcionario. La mención expresa de fines puede hacerse con mayor o menor grado de precisión. En este segundo caso, se emplean fórmulas elásticas que conceden amplia latitud de fines; por ejemplo, cuando la ley emplea verbos como promover, propender, fomentar, impulsar, cooperar, velar, entender, conceder, conservar, otor- gar, fiscalizar, referidos a ciertas actividades de interés comunitario. Sabemos que todo acto comporta un motivo, un objetivo, una finalidad y una voluntad. El motivo es el antecedente (hecho, situación, acto) que precede al acto y lo provoca. El objeto es el efecto producido inmediatamente por el acto. El fin es el resultado que produce el efecto del acto. Ahora bien, la voluntad interviene para alcanzar el objeto del acto en consideración al motivo y a la finalidad. La interpretación de la finalidad y su comprensión está circunscripta por una valoración jurídica mentada por la ley. Los fines, como cualquiera de los otros con- tenidos dogmáticos de la norma, describen el sustrato de conducta querida por la ley, y son comprendidos en esa compleja vivencia de la valoración jurídica, que pueden estimar ilegal un obrar administrativo por desviación de fines. Existe desviación de poder cuando el órgano estatal actúa con una finalidad distinta o diversa de la perseguida por la ley, excediendo de ese modo los poderes que le han sido otorgados. En consecuencia, cuando el administrador se aparta de la finalidad prevista por la ley, su conducta es antijurídica. En la desviación de poder se hace uso de las facultades legales y se toma a la ley como medio para consumar la arbitrariedad, con las siguientes modalidades: 1) Fin personal , cuando el acto administrativo ha sido producido para satisfacer una animosidad del agente (venganza, partidismo, favoritismo, lucro, etcé- tera). 2) Fin extraño , el querer favorecer el interés particular de un tercero en detrimento de otro; por ejemplo, si un funcionario puede en el caso contratar di- rectamente sin licitación pública, contrata con una empresa determinada porque son amigos suyos y desea ayudarlos con el contrato. 3) Fin administrativo distinto del de la ley , cuando se protege un interés de carácter general, pero diverso del querido por la ley de la función. Este es un ca- so bastante común de desviación de poder. El funcionario, imbuido de un erróneo espíritu fiscalista, pretende ejercer el poder de la ley en indebido beneficio de la Administración o del Estado. Por ejem- plo, al aplicar mayor número de multas, no para desalentar el incumplimiento de las ordenanzas, sino para obtener mayores fondos para la comuna, o usa de las facultades que le confiere el estado de sitio para fines comunes de control de la moralidad u otros fines. La Corte Suprema afirmó que los actos emitidos en virtud del estado de sitio serán inválidos cuando impliquen medios que no guardan relación alguna con los fines del art. 23 de la Constitución; por ejemplo, si se impide a un extranjero el ejercicio del derecho de testar o de casarse de conformidad con las leyes, reconoci- do por el art. 20 de la Constitución.
