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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 271 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO, en contra del fallo proferido el 2 de noviembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante el cual lo condenó en su condición de Fiscal 13 Seccional de dicha ciudad, a la pena principal de 72 meses de prisión, multa de 99,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 120 meses, como autor del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo.
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO HECHOS
- Se contrajeron a que el hoy acusado JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO cuando fungía como Fiscal 13 Seccional de la ciudad de Santa Marta, mediante resolución del 16 de enero de 2009, resolvió situación jurídica de Gabriel Turbay Cure y Víctor Julio Padilla González, servidores públicos del municipio de Tenerife, y otros, concediéndoles a aquéllos detención domiciliaria como supuestos padres cabeza de familia sin reunir los requisitos para ello, ya que se hallaban casados para la fecha de la comisión de los delitos; sus respectivos hogares debidamente establecidos y sus esposas laboraban, una como comerciante y la otra como contadora, respectivamente.
- Así mismo el aludido ex fiscal a través de resolución emitida el 5 de febrero de 2009, concedió a los mencionados servidores públicos permiso para trabajar, siendo ello potestad del director del centro de reclusión, acorde con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 65 de 1993 ( Código Penitenciario y Carcelario).
- De otro lado, el referido servidor judicial en desempeño del mismo cargo el 24 de marzo de 2009, dictó resolución con base en la cual revocó oficiosamente la medida de aseguramiento privativa de la libertad que pesaba contra otra funcionaria de la referida alcaldía municipal, señora Ibeth Díaz Montes, Jefe de Presupuesto, que había sido proferida por otra Fiscal, sin que 2
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO de marzo de 2009, inherentes a la resolución de situación jurídica y revocatoria oficiosa de medida de aseguramiento, respectivamente) toda vez que con respecto de la resolución del 5 de febrero del citado año -otorgamiento de permiso para trabajar- el acusado fue absuelto al no hallar el fallador ilegalidad alguna en tal determinación. LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta abordó en primer lugar el análisis del tema planteado por la defensa, referido a que la incorporación al juicio de las resoluciones que se tachan de ilegales ha debido hacerse a través de un testigo o por lo menos haberse leído en la audiencia de juicio oral, pues consideró que de prosperar su oposición, la relevaría de realizar el estudio de fondo del comportamiento del acusado. Fue así que no compartió tal argumento sosteniendo que los mencionados documentos fueron descubiertos desde el escrito de acusación, luego en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, en las que no hubo controversia alguna en punto a que fueran elaboradas por persona distinta al procesado, ya que la inconformidad de la defensa se dirigió a la forma de incorporación, mas no al contenido, por lo que dicha colegiatura los apreció con base en las directrices establecidas en el artículo 432 de la Ley 906 de 2004. 4
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO 2. En relación con las decisiones cuestionadas, encontró lo siguiente: 2.1. En lo atinente a la resolución de 16 de enero de 2009, el acusado manifestó que no les concedió la detención domiciliaria a Gabriel Turbay Cure y Víctor Julio Padilla por ser padres de familia, sino debido al tránsito de leyes, pues por favorabilidad era posible aplicar la Ley 906 de 2004, que en su artículo 314 lo facultaba para sustituir la medida intramural por la domiciliaria. No obstante, consideró el Tribunal que la sola lectura de dicha providencia evidenciaba que ello no correspondía a la realidad, pues el fundamento, en lo relacionado con Víctor Julio Padilla González fue “…por razones humanitarias y demostrada su conducta cuya confianza permite ahora al estrado judicial considerar que no evadirá la acción de la justicia, circunstancia subjetiva para esta apreciación y no la objetiva ya que el quantum punitivo no se tendrá en cuenta conforme al sentir de la Corte Suprema de Justicia.” Y en lo atinente a Gabriel Turbay Cure, además de las razones atrás expuestas, tuvo en cuenta su condición de padre cabeza de familia, a pesar de que no se daban los presupuestos exigidos en la ley, pues para ese momento estaba casado y su esposa se dedicaba al comercio. 5
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO haciendo énfasis en que el alcalde y el tesorero fueron quienes cometieron, entre otros, el delito de peculado. Análisis que era propio de una calificación sumarial y aplicable a cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad siempre y cuando estuviera plenamente comprobada, lo que no sucedió en el caso concreto, circunstancia que le permitió concluir que la intención del acusado fue la de revocar la detención preventiva y concederle la libertad a como diera lugar, sin tener en consideración claras disposiciones legales. Así las cosas, como con posterioridad a la definición de la situación jurídica de Iveth Díaz Montes no hubo pruebas que enervaran los juiciosos y ponderados argumentos que tuvo la funcionaria judicial que lo antecedió en el cargo para proferir la medida de aseguramiento, concluyó que el criterio plasmado en la resolución que dejó sin efectos la medida cautelar resultaba injustificable, de lo cual surgía su ánimo prevaricador. Para efectos de la individualización de la pena, tuvo en cuenta los límites punitivos previstos en el artículo 413 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, que contempla prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses e impuso finalmente (por razón del concurso) las penas de 72 meses de prisión, multa de 99.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes e 7
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 120 meses. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por no acreditarse los requisitos para tal efecto. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la determinación, el defensor la impugnó, con base en las siguientes consideraciones:
- Las resoluciones proferidas por JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO fueron fruto del análisis ponderado de los medios de prueba que obraban en el expediente a la luz del principio de gradualidad de las medidas de aseguramiento, el cual faculta al operador jurídico para imponer una menos gravosa o incluso prescindir de ella si las condiciones y calidades del procesado así lo indican. Por ende, no contrarían los fines constitucionales de la detención preventiva, ni de la pena. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional, inherente a la imposición de las medidas de aseguramiento y la gradualidad de las mismas y añadió que se debe examinar la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de las mismas. 8
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO sentada la posibilidad de plantear la inconformidad en las alegaciones finales, como en efecto lo hizo. En su criterio, por el hecho de que en la audiencia preparatoria no se objetara la solicitud de pruebas, no significa que necesariamente deba incorporarse al debate, pues puede quedarse en lo que comúnmente se conoce como “ elemento material probatorio” Expresó que si bien en la decisión de la Corte Suprema de Justicia en la que se basó la fiscalía para incorporar los 16 cuadernos que contenían las 3 resoluciones cuestionadas, se da la posibilidad de que los documentos públicos se agreguen sin testigo de acreditación, también lo es que ello no conlleva que se releve del debate probatorio, ni de la práctica de las pruebas. Disiente de la valoración que hizo el Tribunal de las resoluciones aportadas por la fiscalía, la cual le permitió dar certeza a unos documentos que no lograron su categoría de prueba por cuanto no se conoció su contenido y por ende tampoco el contradictorio en el juicio, quedándose sólo como “ elementos materiales probatorios” Expuso que las ritualidades del procedimiento están bien definidas y así no se hubiese objetado la solicitud de pruebas, ello en modo alguno significa que deba incorporarse al debate porque le falta lo principal que es su práctica. 10
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO Sostuvo que renunció al testimonio del acusado, porque al no haberse incorporado los documentos de manera apropiada, la Fiscalía se quedó sin pruebas y por ende sin teoría del caso, ya que la sola aducción no iba a garantizar el contradictorio de la defensa. Solicita la revocatoria de la sentencia por duda razonable y se disponga la libertad del acusado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia Corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desatar el recurso de alzada conforme a lo reglado en el artículo 32-3 Ley 906 de 2004, en la medida en que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal de Distrito Judicial pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Seccional, por un delito cometido en ejercicio de sus funciones. Como se colige la inconformidad del recurrente apunta a dos aspectos: i) La forma como fue incorporada la prueba documental al juicio que en su sentir se constituye en transgresión de diversos principios inherentes a la Ley 906 de 2004, entre ellos el de contradicción, publicidad e inmediación y ii). Que las resoluciones 11
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO instancia, la incorporación de la aludida prueba documental, que una vez corrido el traslado al defensor, la examinó por lapso aproximado de 20 minutos, solicitó su “ exclusión” alegando que no podía ser incorporada de dicha forma sino a través de un investigador, a lo cual se opuso el Fiscal quien citó la jurisprudencia de esta Sala (Rad. # 31.049 del 26/01/09.). El Tribunal determinó incorporar la prueba documental, decisión que fue apelada por la defensa, respecto de la cual la Sala Penal de esta Corte (auto del 22 de junio de 2011, rad. # 36.661.) se abstuvo de resolver, con fundamento en que constituía la audiencia preparatoria el escenario para que la defensa hubiera cuestionado la pretensión de la Fiscalía de incorporar los 16 cuadernos que en fotocopias autenticas contienen las resoluciones que dieron origen al proceso penal contra el ex fiscal aquí acusado. En el cuerpo del último proveído citado se consignó: “ Ahora bien, ello no implica que su inconformidad no pueda ser discutida en la alegaciones finales y de llegar a proferimiento adverso a los intereses de su asistido pueda cuestionarla a través del recurso de apelación”. El apelante sostuvo que su inconformidad estriba en la forma en que fueron incorporados los documentos en el juicio ya que no tuvo la ocasión de controvertirlas, que no ha cuestionado que las mismas hayan sido elaboradas por el acusado. Al respecto dígase que una vez culminado el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía en los escenarios diseñados por el legislador para tal cometido y solicitada la incorporación de 13
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO la evidencia documental al Juez Plural Colegiado -que los incorporó como pruebas- era carga de la defensa su contradicción como lo posibilita el artículo 3781 de Ley 906 de 2004 en concordancia con el artículo 379 ibídem^2 , despliegue que se - itera- resultaba inherente para la defensa, no solo a través de la práctica de las pruebas que había solicitado -incluido el testimonio del acusado y otras más, de las cuales desistió- sino en los alegatos de cierre o de conclusión, escenario este último por excelencia de análisis y valoración de la prueba, pues así lo posibilita la primera norma citada, esto es, que la contradicción se suscita con respecto a “ los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio^3 ” (subraya la Sala). Pues acorde con la sistemática contenida en la Ley 906 de 2004, el descubrimiento probatorio se inicia con la presentación del escrito de acusación de parte de la fiscalía, prosigue en la audiencia de formulación de acusación y culmina en la audiencia preparatoria; en tanto que la admisión de la evidencia que pretende hacerse valer como prueba tiene como escenario la audiencia acabada de mencionar y la incorporación probatoria lo será en el segmento del juicio, diseñado por el legislador para tal cometido luego de surtirse la declaración inicial como lo establece el inciso 2° artículo 371 de la citada Ley. (^1) “Contradicción. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública”. (^2) “Inmediación. El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia (…)”. 3? (^) Cfr. Art. 378 Ley 906/ 14
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO procesales atrás enunciados se había advertido respecto de la forma de incorporación de la evidencia documental y la defensa ejercitó el derecho de contradicción en relación con la misma. Recalca entonces la Sala, el método de incorporación de la evidencia documental desplegado por el fiscal no reviste la entidad suficiente para traducirse en la irregularidad que construye el apelante pues resulta innegable que con suficiente antelación fue descubierta, hasta el punto que sobre la misma la defensa técnica y material ejercitaron el derecho de contradicción y desplegaron amplia disertación argumentativa. Téngase en cuenta que al defensor ahora apelante le fue reconocida personería para actuar, precisamente al instalarse el juicio oral -debido a las continuas contingencias suscitadas con los togados que le precedieron- de donde deviene que asumió el caso en el estado en que se hallaba y si desplegó una tal estrategia, no puede ahora argüir que no pudo ejercer el contradictorio, lo cual aparece infirmado |con la exposición de sus argumentos y la severa crítica que le hizo a las providencias catalogadas por la fiscalía acusadora como prevaricadoras, con lo cual se garantizó el debido proceso probatorio. Con respecto a la temática en cuestión, esto es, la incorporación de las providencias que motivaron la investigación en contra del aquí ex fiscal procesado, dígase que se cumplió en esencia en el juicio, con lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Penal sobre este tema: 16
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO “ En consecuencia, la autenticidad del documento, público o privado, es una característica del mismo que incide en la valoración o asignación de su valor probatorio una vez se ha admitido o incorporado formalmente como prueba en la audiencia pública; la cual puede ser impugnada en las audiencias preliminares o en la preparatoria, en orden a imposibilitar su admisión o incorporación, especialmente cuando de antemano se sabe que es impertinente o inconducente para lograr una aproximación racional a la verdad. ”En consecuencia, el carácter documental público y auténtico de una sentencia judicial válidamente emitida es evidente y para su aducción en el juicio oral no es necesario que el funcionario que la profirió u otro testigo de acreditación, comparezca a declarar acerca de su contenido o de la forma como fue obtenida”.^4 En esa dirección precisamente se produjo la modificación del artículo 429 de la Ley 906 de 2004, a través del artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, que estableció: “El documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física” (subrayas ajenas al texto original). Y si bien en el caso concreto la evidencia documental no se introdujo acorde con lo establecido en el contenido de la referida norma, ello obedeció a que el rito donde el Juez Colegiado, decidió incorporar las pruebas presentadas por la Fiscalía, se (^4) Rad. # 31.049, enero 26 de 2009. 17
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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO dichos documentos, al haberse realizado el traslado de los mismos por parte de los juzgadores, tenerlos en su poder y luego proceder a ejercitar su contradicción, lo cual se refuerza aún más con el análisis y valoración que hiciera ulteriormente en los alegatos de conclusión, remitiéndose para tal efecto al contenido de cada una de las citadas resoluciones. Importa sobre este tema aludir a lo sostenido por la Sala en sentencia de segunda instancia 5 en un caso similar y que tiene aplicación en el presente evento: “Por último, tampoco existe una irregularidad trascendente por no haberse leído en su integridad la decisión del 5 de marzo de 2009 con el fin de incorporarla al proceso, pues lo cierto es que todos los intervinientes la conocieron -con más razón el propio procesado quien admite haber sido su autor-, y porque fue objeto de estipulación entre la defensa y la fiscalía. Téngase en cuenta que la lectura integral del documento al momento de ser aducido, según lo norma el artículo 431 de la Ley 906 de 2004, tiene por objeto que su contenido sea conocido por los intervinientes; de manera que si ese propósito se cumple sin necesidad de la lectura completa de su contenido, se desdibuja cualquier anomalía trascendente” De todo lo dicho deviene que la inconformidad que sobre el tema hizo la defensa ha de tenerse como objeto de respuesta por la Sala, pues no deprecó ninguna solicitud concreta al respecto, amén de la pretensión de revocatoria del fallo de instancia, supuestamente por orfandad probatoria de la Fiscalía, lo cual constituye un mero enunciado, como se demostró en los párrafos precedentes. (^5) Rad. # 34.339 del 26 de enero de 2011. 19
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3. Materialidad de la conducta punible y responsabilidad del procesado A efectos de abordar el segundo aspecto planteado por el impugnante debe recordarse que el delito de prevaricato por acción requiere de una resolución judicial, dictamen o concepto, en este caso dos resoluciones judiciales dictadas por el ahora ex fiscal acusado JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO, ostensiblemente contrarias a la legislación. “Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal. ”Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles ”. 6 (^6) Sentencia de segunda instancia. Rad. # 31.051, del 18-05-12. 20
