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La técnica de casación en el sistema
procesal penal acusatorio: causas de
inadmisión del recurso
The technique of cassation in the accusatory
criminal procedural system: Causes of
inadmissibility of the appeal
Luis Alberto Gómez Castrillón^35
Revista Pluriverso núm. 8 • Enero a junio de 2017
35 Luis Alberto Gómez Castrillón, abogado, investigador judicial, docente de Derecho Probatorio, Medicina Legal y Pruebas Penales en la Universidad de San Buenaventu- ra; Pruebas Fundamentación y Seminario de Grado en Prueba Pericial de la especiali- zación en Derecho Procesal Penal de la Universidad Autónoma Latinoamericana; De- recho Penal Especial y Medicina Legal en la I.U. Tecnológico de Antioquia; litigante en derecho penal y disciplinario. El presente trabajo hace parte de la investigación presentada para obtener el título de Magíster en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina, así como del libro La técnica de casación penal pu- blicado por la editorial Leyer. lagocastrillon@gmail.com
Resumen
La decisión final que adopta el juez en el proceso penal tiene la pretensión de ser correcta. Sin embargo, no siempre resulta, ya sea porque se cometen errores en las cuestiones de derecho, las de hecho o en el procedimiento. Para resarcir los perjuicios las partes tienen el derecho de controvertir la sentencia a través de los recursos de apelación y casación. El hecho de que éste sea el último medio de la competencia penal ordinaria para tratar de conseguir un
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fallo ajustado al derecho, y que su decisión corresponde al máximo órgano de la jurisdicción penal sobre una sentencia que se presume acertada y legal, el análisis de fondo conlleva el cumplimiento de un estudio previo de admisi- bilidad, que en más del 90% de los casos no es superado. De ahí, que sea un lugar común la aseveración de que la Corte Suprema de Justicia incurre en formalismo, frente a lo cual, los magistrados manifiestan que los casacionis- tas no respetan las reglas mínimas del recurso ¿formalismo o falta de técnica? Es la pregunta que estructura el presente trabajo. Palabras clave : Recurso, debido proceso, sentencia, garantía.
Abstract
The final decision that the judge adopts in the criminal process is inten- ded to be correct. However, does not always result, either because errors are made in matters of law, in fact or in procedure. In order to compensate for the damages, the parties have the right to dispute the judgment through the appeals and cassation appeals. The fact that this is the last means of ordi- nary criminal jurisdiction to try to obtain a judgment adjusted to the right, and that its decision corresponds to the maximum organ of the criminal ju- risdiction on a sentence that is presumed correct and legal, the background analysis entails compliance with a previous admissibility study, which in more than 90% of cases is not exceded, it is a commonplace in the assertion that the Supreme Court of Justice incurs the formalism, against which, the magistrates state that the lawyers do not respect the minimum rules of the resource. Formalism or lack of technique? It is the question that structures the present work. Keywords : Appeal, due process, judgment, warranty.
Introducción
Esta investigación se realizó a partir del estudio de doscientos autos de inadmisión de recursos de casación penal presentados ante la Corte Suprema de Justicia de Colombia, en vigencia del sistema penal oral acusatorio. Para ello, se diseñó un instrumento de recolección de datos en el cual se incluyó el radicado del proceso, recurrente, causal de casación, cargo, delito y causas de inadmisión. A cada una de las causas de inadmisión se le asignó un códi- go, y posteriormente, se determinaron estadísticamente los defectos que se presentaban en mayor número en las casaciones. En la primera parte de este
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en dichos medios encuentran las hipótesis debatidas no está sometida a pre- visiones legislativas, sino a la racionalidad judicial, la cual se apoya en las máximas de la experiencia, la lógica y las leyes científicas. De ahí que el juez cuente con un amplio margen de discrecionalidad, más no de arbitrariedad 40. Por ende, el debate en casación, cuando se alega un falso raciocinio, no debe estar dirigido a mostrar una valoración diversa de los medios de prueba, sino a acreditar el error trascendente en el cual incurrieron los jueces de instan- cia, o la ilogicidad de sus inferencias 41. La mera posibilidad de que exista una explicación alternativa a partir de los medios de prueba no es la razón suficiente para casar una sentencia, pues siempre se puede dar esta opción, sino el irrespeto de las condiciones mínimas de racionalidad.
1.2 Vulneración del principio de unidad jurídica
De acuerdo con la garantía de la doble instancia, en el proceso penal co- lombiano se tiene la potestad de acudir ante un juez superior para que re- voque, modifique o anule lo resuelto, por lo que habrá dos fallos, y, si estos resuelven en igual sentido, se asumen como uno solo 42, 43. Lo que implica para el casacionista el estudio integral de lo decidido, pues la valoración de un medio de prueba o la consideración jurídica sobre algún elemento de la responsabilidad penal puede haber sido abordada únicamente en una de las instancias sin que signifique vulneración al debido proceso; en este caso, la censura va dirigida a los dos fallos.
40 No obstante, el sistema de la libre valoración de la prueba debe ser entendido como un principio metodológico negativo (Gascón, 2012, p. 58), en tanto, no indica cómo valorar, sino que solo se contrapone a la prueba tasada. Por ello, (Taruffo, 2011) cues- tiona si este sistema ¿cierra o abre un problema? 41 Véase (Pérez, 1989). 42 Sobre ello, Fierro-Mendez (2013) expresa: “Las sentencias de primera y segunda instancia forman una unidad jurídica inescindible cuando coinciden en el mismo sentido, es decir que en sus aspectos, motivaciones y resoluciones que no se contra- pongan, conforman un solo cuerpo, característica de la cual surge el postulado de la doble presunción de acierto y legalidad, o más claramente, de unidad jurídica de la decisión (39)”. 43 Acerca de este principio consúltese: Corte Suprema de Justicia, sala de casación pe- nal, Auto de 09 de diciembre de 2010, radicado 33210; Auto de 21 de noviembre de 2002, radicado 14147; Auto de 16 de septiembre de 2008, radicado 30129; Auto de 1 de julio de 2009, radicado 31338; Auto de 8 de julio de 2009, radicado 31085.
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1.3 No se atacan los demás medios de prueba
De conformidad con el principio de necesidad de la prueba^44 , la sentencia debe estar fundamentada en los medios aportados al proceso, los cuales, por lo general, son múltiples. Así que, cuando se alega un falso juicio de legali- dad y se obtiene la exclusión de un medio de prueba que fue irregularmente practicado o ilícitamente obtenido, el casacionista debe pronunciarse frente a los medios de prueba restantes, salvo que no haya más, y demostrar que el conjunto probatorio que permaneció incólume no es suficiente para superar el estándar de prueba para condenar, pues de nada sirve la exclusión de un medio de prueba si con los demás alcanza para sostener el fallo.
1.4 No se indica la finalidad del fallo de casación
La anulación de un fallo después de tramitadas las dos instancias debe res- ponder a la satisfacción de un interés que, en los términos del Código de Procedimiento Penal (CPP), puede ser la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios in- feridos o la unificación de la jurisprudencia^45. El casacionista tiene la carga de manifestar cuál o cuáles son las finalidades que pretende con la interposición del recurso^46 , sin que para ello sean necesarias extensas acotaciones, sino la indicación concreta del objetivo que se persigue con la anulación del fallo.
1.5 No se selecciona ninguna causal de casación
El CPP consagra las causales 47 para interponer el recurso de casación, lo cual, además de ser una de las diferencias entre éste y la apelación que no dispone de causales específicas de procedibilidad, es un requisito mínimo de argumentación porque es el cimiento a partir del cual se construye toda la alegación de recurso. Por ende, más que una mera formalidad, la selección de la causal debe ser vista como una estrategia para darle cohesión al escrito 48. También se debe recordar que la lista de las causales tiene naturaleza taxati-
44 Véase (Parra, 2009, p. 68). 45 Artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal (CPP). 46 Ya que si se establece que no se requiere del fallo para cumplir alguna de las finali- dades, el recurso se inadmite, tal como lo preceptúa el artículo 184 del CPP. 47 Artículo 181del CPP. 48 Además, de ser una exigencia de admisibilidad, según el artículo 184 del CPP.
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por el legislador para la pertinencia del recurso extraordinario; y por cargo , la réplica, objeción o censura que el recurrente hace al juicio del fallador de instancia con miras a que la Corte Suprema le restaure el derecho presunta- mente quebrantado por la sentencia que impugna.
1.8 Violación a la corrección material del fallo
Una de las manifestaciones del principio de lealtad procesal en el trámite de cualquier medio de impugnación es el respeto por la realidad de lo acon- tecido en el proceso y la literalidad de lo expresado en el fallo recurrido. A veces, los casacionistas presentan los hechos o el trámite surtido de una manera que no se corresponde con la realidad, a fin de buscar el estudio del caso; esto constituye un acto de mala fe, reprochable en toda actuación judi- cial. En este sentido, el casacionista tiene el deber de indicar lo más fiel posi- ble lo sucedido en el proceso, o aquello que manifestó el juez en la sentencia, evitando la tergiversación, ya sea de manera intencional o por un descuido en la presentación del recurso.
1.9 Falta de interés para recurrir
La legitimación para interponer el recurso radica en que el actor tenga interés 50 porque, entre otras razones, sufrió un perjuicio, atacó el error en el momento procesal oportuno, o en los eventos de terminación anticipada del proceso por allanamiento o preacuerdo le fue desconocida alguna garantía constitucional. Bajo esta perspectiva, es común que se cometan errores del siguiente tenor: i) existencia de un error pero no de un perjuicio. En el trámi- te el proceso se pueden cometer múltiples yerros, pero no todos ocasionan daños a los intereses de las partes e intervinientes, pues a veces son meras formalidades que no deben prevalecer sobre el derecho sustancial, de modo que, para que exista interés para casar es necesario demostrar que el error implicó un perjuicio resarcible; ii) se demuestra un defecto procesal pero convalidado por dejar fenecer la oportunidad para alegarlo. Uno de los prin- cipios procesales es el de preclusividad, según el cual la crítica de un acto procesal se debe realizar en el momento oportuno, so pena, de que concluya la facultad para hacerlo. Por ejemplo, la competencia del juez de conocimien- to por el factor territorial se prorroga, sino es discutida por alguna de las par-
50 Véase (Rodríguez, 2008, pp. 102–116).
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tes en la audiencia de acusación, salvo que devenga por el factor subjetivo o esté radicada en un funcionario de superior jerarquía; ocurre lo mismo cuan- do los casacionistas controvierten ante la Corte Suprema de Justicia asuntos que fueron objeto de pronunciamiento en la primera instancia, pero que la parte no abordó en apelación; iii) buscar una oportunidad en casación para retractarse. Si el procesado de manera libre, informada y voluntaria se allana a los cargos o celebra un preacuerdo con la fiscalía, sabe que esta decisión es seria, por lo tanto, no puede hacer uso de la casación para dejar sin efectos aquellos actos, a menos que, con estas figuras se haya vulnerado alguna ga- rantía constitucional irrenunciable, como la legalidad de la pena.
1.10 No se demuestra la existencia del error
En la sustentación del recurso de casación es necesario demostrar y argu- mentar suficientemente la existencia de un error jurídico, probatorio o pro- cedimental 51. No se exigen extensos escritos, que en muchos casos se tornan repetitivos y de pesada lectura, sino enfocarse en mostrar cómo la sentencia acusada contiene decisiones que no corresponden con los hechos, el conjun- to normativo o el rito procesal, lo que lleva a perjudicar los intereses de las partes e intervinientes. Así, cuando se alegan errores sobre la valoración pro- batoria, el casacionista debe acreditar los errores cometidos por los jueces de instancia en dicha labor intelectual, y luego, indicar cómo se debían valorar correctamente los medios de prueba.
1.11 Falta de sustentación de la trascendencia del error
Sin lugar a dudas una de las principales razones de inadmisión de los recursos de casación tiene que ver con la trascendencia del error. Además de probar, según lo visto anteriormente, que en el fallo se presentó un error, éste debe tener una calificación para ser tenido en cuenta en el recurso extraordi- nario: trascendencia 52. En términos sencillos, ésta se da, entre otros, cuando
51 Ya que, como lo argumenta Pérez Pinzón (2014): “La casación nació, y así es hoy, para vigilar las decisiones, en especial las sentencias, y para enmendar las faltas que los jueces puedan cometer al emitirlas. Por ello procede cuando el proveído que se recurre ha incurrido en yerros. El recurso, se repite, es entonces problemas de fallas. Cuando el juez extraordinario casa la sentencia lo hace porque la halla afectada de incorreciones o desaciertos (81)”. 52 Expresa Fierro-Méndez (2013) que lo ostensible del error debe: “resultar de con- traevidencias notorias y patentes, ya que la equivocación debe ser protuberante y
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hacen argumentaciones contradictorias, por ejemplo, se alega que un medio de prueba fue ilegalmente excluido del acervo probatorio y que también fue erradamente valorado, lo cual le resta calidad jurídica y argumentativa al recurso.
1.14 Vulneración de los principios de autonomía y relevancia
En virtud de que cada una de las causales de casación tiene su propia naturaleza, es decir, referida a los hechos, al derecho o al procedimiento, se debe respetar dicha estructura en la sustentación del cargo, así que cuando se hace la selección de una causal de derecho es obligatorio respetar los he- chos tal como fueron determinados por el juez, por tratarse de una discusión estrictamente jurídica. Así que, no se pueden censurar aspectos como el peso probatorio asignado a cada medio o la inferencia probatoria construida, etc. En tratándose, de la existencia de varios errores en la sentencia impugnada, se debe elegir la correspondiente causal y desarrollar los cargos separada- mente. El orden de sustentación de los cargos será acorde con la importancia de éstos 55. Por ejemplo, si se alude a la violación del debido proceso por la prescripción de la acción penal y un defecto de valoración probatoria, va primero el cargo por vicios en el procedimiento, porque en caso de que se demuestre que sí ocurrió se decreta la cesación del proceso penal lo que impide el análisis de los medios de prueba, a menos que éstos signifiquen la absolución por duda o inocencia, pues, en tal evento debe prevalecer la absolución 56.
operadores jurídicos. Sin embargo, este principio no niega la posibilidad de plantear dos o más razonamientos coherentes y formalmente válidos, siempre y cuando se expongan de modo disyuntivo. En otras palabras, el principio lógico de no contradic- ción, bajo la óptica de las respuestas razonables en el derecho, sí permite formular cargos excluyentes en casación, en la medida en que uno se proponga como principal y el otro, o los otros, como razonamientos subsidiarios o alternativos” (512). 55 Velásquez (2012) arguye: “En virtud del principio de prioridad, el casacionista debe presentar esos cargos en un orden lógico, que facilite el trabajo de la sala de casación penal, esto es, que aquella censura que contenga una mayor cobertura, una mejor amplitud, sea postulada en un comienzo, para que la Corte la considere preferente, prioritariamente, de tal manera que de prosperar, no haya lugar a la consideración de las restantes. El postulado, en consecuencia, determina una clara forma de economía procesal (78)”. 56 Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, Auto de 5 de mayo de 2010, radi- cado 30948.
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1.15 Presentación de un recurso de instancia
Sin perjuicio de las críticas que se puedan hacer frente a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación; legal y jurisprudencialmente está ca- racterizado de esta forma 57 , de ahí, que los casacionistas deben respetar esta configuración y ceñirse a los requisitos mínimos que lo hacen diferente del recurso de apelación. No es suficiente para casar un fallo presumido legal y acertado la mera enunciación de críticas deshilvanadas, con importantes defectos argumentativos, sin seleccionar causal alguna, ni desarrollo de car- gos concretos o que únicamente buscan mostrarle a la Corte Suprema una argumentación diversa a la de los jueces^58 , omitiendo la prueba del error trascendente que llevó a la violación de una norma de carácter sustancial.
57 Sobre el carácter excepcional del recurso: “ Si la Corte optara por contestar a fondo los cargos formulados de esta manera, interpretando, corrigiendo y complementando las falencias de la demanda, convertiría el recurso extraordinario de casación en una instancia más, no obstante que los procesos penales, ordinariamente deben culminar en la sentencia de segunda instancia ejecutoriada. El acceso a un recurso adicional, extraordinario, no puede sino obedecer a una razón excepcional con una finalidad igualmente especial. Esas características tan particulares del recurso de casación, están taxativamente señaladas en la ley y han sido objeto de reiterada y unificada jurisprudencia de la Corte Suprema. Por tales razones es elemental que el recurso deba ser rogado y, además, razonadamente sustentado por el recurrente, de ahí que el escrito que lo contiene no sea de libre formulación, por cuanto requiere de calidad, precisión, lógica y conocimiento de los diferentes aspectos jurídicos que se liberan para quebrantar un fallo que reclama firmeza. Tratándose de un recurso extraordina- rio, exige un método propio, que se sustenta en el interés jurídico de lo demandado y en el cumplimiento de determinadas cargas procesales para el recurrente que actúa como parte actora del recurso”. Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, sentencia de 24 de octubre de 2002, radicado14083. 58 Indica la Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, en sentencia de 07 de noviembre de 2002, radicado 11614: “Ante todo, es necesario reiterar, una vez más, que la casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fa- llador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados”. Más adelante, la Corte dice: “El éxito de la demanda no depende de lo extenso del discurso, ni de la cita de autores, ni de las múltiples críticas procesales y probatorias, sino de la clara y precisa demostración de los desatinos cometidos por el sentenciador”.
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gal se adecuan los hechos del caso. Aunque pasible de múltiples críticas, el silogismo judicial es una herramienta sencilla para comprender la técnica de esta modalidad, porque el recurrente debe tomar como base lo declarado como verdadero en la premisa menor del fallo, es decir, no se controvierten las afirmaciones sobre los hechos tenidas por verdaderas por el juez, ni el valor suasorio asignado a cada medio de prueba, pues la disconformidad gira en torno a la premisa mayor, esto es, el componente jurídico del silogismo. Para la prosperidad de la censura el casacionista debe indicar, además de la finalidad del fallo: i) los hechos probados en el caso; ii) las inferencias probatorias construidas por el juez; iii) la norma en cuyo supuesto de hecho se adecuan los hechos del caso; iv) por qué los hechos del caso se adecuan al supuesto de hecho legal; v) cuál fue la consecuencia jurídica dejada de aplicar; vi) mostrar la trascendencia del error.
2.1.2 Aplicación indebida
El recurrente debe acudir a esta modalidad cuando el juez sí aplicó una norma jurídica, pero que no se adecua correctamente a los hechos del caso, por lo que deviene en incorrecta la declaración del efecto jurídico. Existe un yerro de selección normativo por parte del juez, de modo que, al igual que en la falta de aplicación, el recurrente debe respetar el material fáctico, y después de la finalidad del recurso, tiene la carga de alegar: i) la norma en la cual se subsumieron indebidamente los hechos del caso; ii) las razones por las cuales los hechos del caso no son un tipo de los que consagra gené- ricamente el supuesto de hecho legal; iii) la norma pertinente que se dejó de aplicar como consecuencia de la aplicación indebida; y por último; iv) la trascendencia del error y la petición.
2.1.3 Interpretación errónea
A partir de la disposición legal, el juez extrae la norma para el caso. En este trabajo de descubrimiento normativo el funcionario puede errar, porque extrae consecuencias jurídicas que no están contempladas en la disposición, se excede en ellas, o asume un sentido contrario a lo que expresamente con- sagra el texto. En la fundamentación del cargo, el casacionista debe mostrar, aunado a la finalidad del fallo: i) la disposición normativa en la cual se ade- cuaron los hechos; ii) cuál es el alcance que le dio el juez a la norma; iii) cuál es el alcance correcto de la norma; iv) denotar la trascendencia del error.
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2.2 Causal segunda de casación
Se trata de una causal sobre un error procesal que no tiene en considera- ción el fondo del asunto 60. Es importante que para el desarrollo de los cargos se tenga el suficiente conocimiento sobre los principios que rigen las nuli- dades, como el de especificidad, trascendencia, convalidación, protección y conservación 61. Asimismo, de las garantías constitucionales de las partes e intervinientes en el proceso penal, por ejemplo, la doble instancia, moti- vación del fallo 62 , no reforma en peor y la congruencia del fallo. Lo anterior, porque esta causal presenta dos modalidades: el debido proceso estructural y el debido proceso como garantía 63. De modo que, el casacionista tiene la carga de identificar por cuál de las dos modalidades va a dirigir la estructu- ración del cargo, además de la finalidad del fallo. Si es por la primera, debe
60 Sobre la técnica para desarrollar esta causal se consultaron, entre otros, los siguien- tes autos de inadmisión de casación emitidos por la Corte Suprema de Justicia de Colombia: Auto Nº 40629 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 40631 del 20 de no- viembre de 2013; Auto Nº 40680 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 40684 del 02 de febrero de 2013; Auto Nº 40697 del 18 de diciembre de 2013; Auto Nº 40711 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº 40732 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 40747 del 18 de diciembre de 2013; Auto Nº 40748 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 40766 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 40781 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº 40811 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº 40814 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 40840 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 40850 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº 40859 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 40920 del 09 de noviem- bre de 2013; Auto Nº 40922 del 28 de diciembre de 2013; Auto Nº 40926 del 09 de oc- tubre de 2013; Auto Nº 40935 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 40936 del 18 de diciembre de 2013; Auto Nº 40937 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 40954 del 18 de diciembre de 2013; Auto Nº 40978 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº 41037 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 41077 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 41083 del 09 de noviembre de 2013; Auto Nº 41089 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 41158 del 25 de septiembre de 2013; Auto Nº 41164 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 41221 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 41234 del 11 de di- ciembre de 2013; Auto Nº 41236 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 41238 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº 41265 del 18 de diciembre de 2013; Auto Nº 41291 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº 41300 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 41303 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 41318 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 41396 del 18 de 2013; Auto Nº 41424 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº 41456 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 41475 del 09 de octubre de 2013. 61 Consúltese (Olmedo, 1983), (Rojas, 1997), (Maier, 1980), (Morelo, 1980), (Novoa, 210). 62 Consúltese (Ramírez, 2011, p. 128). 63 Al respecto, Fernández (2007) denota: […] la causal segunda se refiere a dos clases de yerro del juzgador: los que afectan la estructura sustancial del proceso, y los que lesionan las garantías debidas a cualquiera de las partes. En el primer evento no se
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2.3.1 Falso juicio de existencia
Por mandato del principio de necesidad de la prueba todos los hechos que el juez declare como verdaderos deben estar acreditados por medios de prue- ba, así como también, por disposición del derecho fundamental a la prueba, los medios de prueba aportados por las partes, y debidamente practicados, deben ser valorados racionalmente. Según esto, la modalidad se puede pre- sentar de dos maneras: suposición u omisión. En la primera, el juez da por
42090 del 18 de diciembre de 2013; Auto Nº 42111 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42145 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42180 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42183 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42198 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº42218 del 04 de diciembre de 2013; Auto Nº 42229 del 11 de di- ciembre de 2013; Auto Nº 42240 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42251 del 18 de diciembre de 2013; Auto Nº 42262 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42273 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42288 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº 42304 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº 42324 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42341 del 09 de octubre de 2013; Auto Nº 42361 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42364 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42385 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42436 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42448 del 20 de noviem- bre de 2013; Auto Nº 42485 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42537 del 20 de noviembre de 2013.Auto Nº 42549 del 11 de diciembre de 2013;Auto Nº 42551 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42597 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42598 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42605 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42657 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42663 del 18 de diciembre de 2013; Auto Nº 42665 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42671 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42689 del 20 de noviembre de 2013; Auto Nº 42702 del 20 de noviem- bre de 2013; Auto Nº 42736 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42737 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42750 del 18 de diciembre de 2013; Auto Nº 42755 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42770 del 11 de diciembre de 2013; Auto Nº 42792 del 18 de diciembre de 2013; Auto Nº 42802 del 18 de diciembre de 2013; Auto Nº 42855 del 18 de diciembre de 2013. 65 Resulta útil para la prosperidad del recurso distinguir entre las cuestiones de hecho y de derecho de la sentencia que se pretende casar. Ya que, como destaca Ezquiaga (2000): “[…] en el proceso es importante distinguir en todo momento los elementos de hecho y los de derecho ya que la sentencia judicial debe pronunciarse en su mo- tivación separadamente sobre ambos para luego, en su parte dispositiva, ponerlos en conexión y dar al litigio una solución ajustada a Derecho, es decir disponer para esos hechos la consecuencia jurídica que una norma válida del sistema contempla para ellos. Es también corriente afirmar que la sentencia posee esa estructura debido a que debe reflejar en su motivación los elementos que intervienen en la decisión judicial: un silogismo formado por una norma jurídica como premisa mayor (el elemento jurídico de la decisión), un conjunto de hechos particulares como premisa menor (el elemento fáctico de la decisión) y una conclusión que asigna a esto hechos la conse- cuencia jurídica prevista por la norma” (p. 66). 66 Consúltese (Bacigalupo, 1994), (De Midón, 2001), (Nieva, 2007), (Taruffo, 2006).
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verdadero un hecho con base en un medio de prueba que no existe en el proceso. En el segundo, a pesar de que el medio de prueba existe material y jurídicamente en el proceso, el juez no da por verdadero un hecho porque asume que no hay medios para acreditarlo. En la demostración del error, el casacionista debe, aunado a la finalidad del fallo, indicar: i) objetivamente cuál fue el hecho que se dio por probado suponiendo la existencia de un me- dio de prueba que lo acredita en debida forma, cuando es por suposición, o cuál fue el hecho que no se dio por probado, a pesar de que existe el medio de prueba que lo acredita, para los casos de omisión; ii) realizar una nueva valoración probatoria, sustrayendo el medio de prueba supuesto, o teniendo en cuenta el omitido; iii) demostrar que la suposición u omisión implican una indebida o falta de aplicación de una norma sustancial; iv) demostrar la trascendencia del error y la petición.
2.3.2 Falso juicio de identidad
El juez al momento de la valoración aprehende un medio de prueba que legal y materialmente hace parte del acervo, pero lo tergiversa, cercena o adiciona. Ocurre lo primero, cuando se distorsiona lo que materialmente in- dica el medio de prueba, por ejemplo, citar de manera descontextualizada lo declarado por un testigo. Lo segundo, si el juez recorta una parte esencial de lo que objetivamente indica el medio. Lo tercero, cuando el juez agrega contenido al medio de prueba. En la presentación del recurso el recurrente tiene la carga de demostrar: i) el contenido material del medio de prueba que alega fue tergiversado, cerce- nado u adicionado; ii) lo indicado objetivamente por el juez sobre el conteni- do del medio de prueba; iii) demostrar el sentido en que el medio fue tergi- versado, cercenado u adicionado; iv) expresar cuál es el sentido o contenido correcto del medio de prueba; v) realizar una valoración probatoria en la cual se demuestre que el defecto tuvo incidencia en los demás medios y la deter- minación de los hechos centrales del caso; vi) argumentar la trascendencia del error y la finalidad de la casación.
2.3.3 Falso raciocinio
En el proceso de valorar los medios de prueba el juez debe hacer uso de la sana crítica, que está integrada, entre otros, por las máximas de la expe- riencia, reglas de la lógica y las leyes científicas. Cuando irrespeta alguno de
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fundamentos normativos que sí le brindan legalidad al medio erróneamente excluido; iii) demostrar cómo la indebida exclusión o inclusión del medio de prueba afectó la valoración de los demás medios de prueba y fue relevante para la decisión; iv) argumentar la finalidad del fallo.
2.3.5 Falso juicio de convicción
Se presenta cuando el juez no sigue las regulaciones legales sobre el peso probatorio que le debe dar a cada medio al momento de la valoración. En los ordenamientos en los cuales el mérito probatorio se designa previamente por el legislador, la valoración judicial se denomina sistema de prueba tasada, mientras que en aquellos en los cuales dicho mérito es asignado por el juez, se llaman sistemas de libre valoración 69. En Colombia, la valoración judicial se rige por este último, es decir, que el funcionario no está limitado, en ge- neral, por las previsiones legales, sino que debe guiarse por la sana crítica. Por ello, se afirma que el falso juicio de convicción no se alega en el ordena- miento procesal colombiano porque la valoración probatoria es libre; sin em- bargo, hay una modalidad de este falso juicio nombrado tarifa legal negativa, establecida en el artículo 381 del CPP que prohíbe sustentar una condena solamente con pruebas de referencia, de este modo, el legislador le restringe el peso a este tipo de pruebas, aspecto que no puede ser desconocido por el juez. En la sustentación del recurso por esta modalidad, se debe indicar: i) el medio de prueba valorado; ii) el valor que le dio el juez al medio de prueba; iii) la norma que prescribe el peso probatorio del medio; iv) la manera como el juez vulneró la prescripción legislativa; v) la valoración correcta del medio de prueba y los demás medios del acervo, de conformidad con la tarifa legal; v) argumentar la trascendencia del error y la finalidad del fallo.
3. Conclusiones
La casación penal es un recurso de carácter extraordinario, por ende, su fundamentación responde a criterios diversos a los medios de impugnación de instancia, como la apelación, pues la sentencia se presume acertada y le- gal. De modo que, no es la mera discrepancia del actor con el fallo una razón suficiente para anularlo, sino la demostración de un error trascendente.
69 Véase (Parra, 2009), (Gascón, 1999), (Ferrer, 2007), (Igartua, 1995), (Jaén, 2000), (Nie- va, 2010).
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La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal no incurre en formalismo en la inadmisión de los recursos de casación. En ninguno de los autos analizados la Corte fundamentó su inadmisión de no realizar un estu- dio de fondo del caso por incumplimiento de requisitos meramente formales, por ejemplo omitir la cita de alguna norma jurídica, lo que anteriormente se denominaba la construcción de una proposición jurídica completa; tampoco se evidenció que la Corte inadmitiera el recurso por una indebida selección de la causal, aun cuando fuera evidente el error trascendente y suficiente la argumentación de la demanda. En Colombia, los recurrentes no respetan la técnica de casación penal, y reiteradamente la confunden con un recurso de instancia, en el cual basta con presentar argumentos alternativos a la decisión del juez sin que se nece- site demostrar un error trascendente. Así que, por lealtad procesal y hones- tidad profesional se debe entender que no todas las decisiones son pasibles del recurso de casación. El conocimiento de las exigencias mínimas para sustentar el recurso de casación penal es necesario para garantizar el pleno desarrollo de la defensa técnica pues le brinda una nueva oportunidad al procesado para obtener una sentencia justa. Asimismo, la Fiscalía General de la Nación, como titular de la pretensión punitiva del Estado, puede buscar que en el fallo de casación se declare la responsabilidad penal del enjuiciado; y las víctimas, en calidad de perjudicados con la conducta punible, conseguir el respeto de sus derechos a la verdad, justicia y reparación. Los requisitos técnicos para recurrir en casación no constituyen una vul- neración al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, porque éste no es un derecho absoluto, sino que admite regulación, la cual busca la preservación de los actos procesales que han sido controlados en dos instancias judiciales, y por ende, deben permanecer indemnes, salvo que se demuestre la existencia de un error trascendente. Además, el derecho del procesado a controvertir la sentencia penal queda satisfecho con la apela- ción, que en el proceso penal colombiano procede para todos los delitos y sin que exista limitación alguna sobre las cuestiones de hecho o de derecho. Entre las exigencias mínimas para la presentación de la demanda de casa- ción, el recurrente debe estar legitimado en la causa, interponer y sustentar el recurso en la oportunidad procesal indicada, expresar la finalidad del fallo, seleccionar una de las causales de casación, desarrollar un cargo, realizar una argumentación suficiente y demostrar la existencia de un error trascendente en virtud del cual se explique la decisión del juez, de modo que, subsanado el fallo, la situación del recurrente cambia favorablemente.
