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LA ARGUMENTACION JURIDICA
SUMARIO
La Argumentación Jurídico. Elementos de la Argumentación Jurídica. Las clases de lenguaje. El Juez y la Argumentación Judicial. Los valores, los principios y los aforismos en la Argumentación Jurídica. Las falacias argumentativas: concepto y clasificación. LA ARGUMENTACION JURIDICA CICERON sostenía que un argumento es una razón que sirve para CONVENCER respecto de una cosa dudosa. DESCARTES consideraba al argumento como un eslabón dentro de una cadena de ideas orientadas a establecer la CERTEZA de una conclusión. Para PERELMAN, el argumento es parte de un proceso encaminado a PERSUADIR sobre el carácter RAZONABLE de un criterio, una idea, una decisión. El abogado en su quehacer profesional como asesor, legislador, docente, Juez, o en el libre ejercicio, está llamado a razonar con una lógica específica, la lógica jurídica , sobre temas vinculados con su actividad propia, y consecuentemente a obrar con argumentos jurídicos, por lo que necesita conocer entre otros aspectos, ¿que es argumentar?, ¿sobre que se debe argumentar?, ¿como argumentar?, ¿que argumentos son correctos y cuales no?, ¿qué se debe decir y que se debe evitar en la argumentación?, ¿cuál el tipo de lenguaje?, etc. La importancia del tema ha llevado a la formación de la Teoría de la Argumentación Jurídica, que enseña a desarrollar conocimientos y destrezas prácticas, utilizables en la vida profesional para dar fuerza a las razones y conclusiones que se sostienen frente a un auditorio receptor, y que serán solidas en la medida en que se sustenten en normas, en principios, pero fundamentalmente en valores. La calidad de la argumentación será un referente de la calidad del abogado. Así, la argumentación jurídica es una actividad lógica encaminada a demostrar o justificar, con fundamentos o razones, y con un lenguaje jurídico, oral o escrito, claro y preciso, la certeza o el desacierto, la verdad o el error de una posición, una proposición, una pretensión jurídica, una afirmación o negación, un derecho, etc. Pero es en el campo judicial en donde la argumentación jurídica se manifiesta en toda su magnitud e importancia, pues coadyuva a sostener con seguridad los fundamentos de hecho y derecho de una demanda, de la contestación y sus excepciones, de un recurso, de un informe en derecho, una sentencia, una audiencia, la intervención en una inspección judicial, etc.. Mas, en el objetivo de obtener la verdad para a través de ella llegar a la Justicia, ha de argumentarse en base a premisas correctas y verdaderas, evitando las falacias argumentativas, es decir los argumentos falsos, que conducen a conclusiones o síntesis alejadas de la verdad y la certeza, pues en el campo silogístico, si las premisas son verdaderas, la conclusión lo será, mas de ser falsas, se afectará a la verdad. Por ello, además, se debe obrar con ética, lealtad, sinceridad y verdad en los argumentos, para no inducir ni ser inducidos a error, ya de buena fe (paralogismos) o mala fe (sofismas).
Por todo ello en la argumentación de todo abogado (Juez, abogado litigante, etc) deben estar presentes: 1) La lógica, que le permite analizar, comparar, clasificar, sintetizar; 2) La crítica, que le posibilita asociar, censurar, evaluar, juzgar; y, 3) La creatividad, que le permite recrear, ejemplificar, hipotetizar. La actividad argumentativa de los jueces es indudablemente distinta al de los abogados. El rol de un abogado es de asesoría y defensa de una posición interesada que reclama satisfacción de una pretensión jurídica. Por ello, los abogados “acomodan” la versión presentada por su cliente, de tal forma que resulte amparada por el sistema jurídico, a efectos de lograr dicha declaración por parte del Juez al momento de sentenciar. Así, la argumentación o, también, las razones que dan los abogados es interesada, parcial y le da mayor relevancia a los hechos y aspectos normativos favorables a la pretensión que defiende. Por su lado, es distinta la actividad argumentativa del Juez, quien desde su perspectiva imparcial intenta fijar los problemas jurídicamente relevantes del caso, para analizarlos desapasionadamente y desinteresadamente. Su argumentación o sus razones pues, requiere de la más fuerte dosis de imparcialidad, objetividad y discrecionalidad. Asimismo, implica una necesidad ostensible de argumentación o motivación o justificación de las decisiones que se toman en el marco del proceso judicial, pues tienen como auditorios a las partes en conflicto , sus abogados, la instancia de apelación potencial y la comunidad jurídica y social. ELEMENTOS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA En la argumentación judicial se distinguen tres elementos: 1 .- El sujeto activo de la argumentación, llamado también argumentante (emisor), que en el proceso puede ser el demandante, el demandado, el juez, el abogado, ocasionalmente un tercero llamado a intervenir. Mas en todo caso, debe tener capacidad argumentativa y estar instruido sobre el objeto y contenido de su argumentación, los puntos sobre los que debe recaer, el método o forma de hacerlo. Para ello debe ganar personalidad y seguridad en la oratoria forense, perder el miedo escénico y el temor reverencial, ganar fortalezas físicas y mentales para actuar con serenidad y seguridad al momento de la argumentación. En relación al sujeto pasivo, debe concitar su atención mirándolo directamente, llevándole con claridad y exactitud sus conceptos jurídicos y su discurso, explicando el sentido de ciertas palabras, ideas o conceptos, formulando ejemplos para recrearlos. Además debe asumir un método de exposición en base a una sumilla de elementos que le permitan expresarse con coherencia y enfocar todos los puntos que previamente ha considerado necesario exponer.
2. - El sujeto pasivo (receptor), que en el proceso pueden ser las partes respecto de la exposición del Juez; o el juez, con relación al razonamiento de las partes. Es así que el auditorio puede estar constituido por un individuo o conjunto de individuos a quienes se dirige la argumentación jurídica oral o escrita y a quienes se pretende persuadir y convencer objetivamente sobre la corrección y certeza de sus hipótesis y conclusiones procesales, buscando su adhesión. En ese sentido el sujeto pasivo debe atender al activo con respeto, orden y atención, a fin de tomar del discurso de aquel,
informes en derecho”. “Determinen las partes correo electrónico”. Sin embargo hay casos en que esas prescripciones son eficaces y en otras no. LENGUAJE EXPRESIVO: el lenguaje utilizado contiene juicios de valor , con los que se busca influir en el pensamiento o conducta del receptor. Recordemos que un juicio es una operación mental con la que afirmamos o negamos algo. Si aquel proceso mental se liga a valores, será un juicio de valor. Ej: “No puede Ud. Señor Juez sacrificar la Justicia por la omisión de formalidades”; “Si bien soy demandado, tengo derecho al acceso a la justicia y a la tutela efectiva de mis derechos e intereses”; “Si bien Usted es Juez, no me puede obligar a hacer algo prohibido, ni a dejar de hacer algo no prohibido por la ley”. LENGUAJE OPERATIVO O REALIZATIVO: el lenguaje utilizado tiene un sentido propio y específico para cierta actividad, por lo que no describe, prescribe, ni expresa valoraciones, sino que conlleva necesariamente un tipo de conducta. Ejemplo: “Administrando Justicia en nombre del pueblo soberano….”; “Avoco conocimiento de la presente causa por encontrarme encargado del despacho”; “Autos para dictar sentencia”. EL JUEZ Y LA ARGUMENTACION JUDICIAL El artículo 139.5 de la Constitución Política del Estado, prescribe que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5) La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Esta exigencia de carácter constitucional, impone al Juez la necesidad de obrar objetivamente , sobre pruebas y otros elementos de convicción, pues lo que no se puede justificar racional y objetivamente, no tiene valor como argumento jurídico. Lo contrario sería permitir el subjetivismo y la arbitrariedad. Particularmente el requerimiento de la “debida motivación”, le impone justificar con razones, tanto jurídicas como axiológicas sobre la certeza de su decisión, acudiendo particularmente a los valores fundamentales que consagra la Constitución, pues las normas y los principios están al servicio de los valores. Históricamente han existido tres teorías sobre la argumentación: 1) De la Escuela de la Exégesis; 2) De la Escuela Sociológica, Teleológica o Funcional; y, 3) De la Escuela de la concepción Tópica. 1.- Escuela de la Exégesis .- En el objetivo de frenar la arbitrariedad subjetiva, a raíz de la Revolución Francesa se le asigna al legislador la tarea de dictar normas generales y comunes, en nombre del pueblo y para el pueblo; y al Juez la tarea administrativa de impartir justicia aplicando deductivamente cada ley al caso concreto, buscando con su argumentación hacer coincidir su decisión con la expresión gramatical de la norma, es decir con el resultado de la interpretación del texto de la ley, constituyéndose a criterio de Montesquieu en “la boca que declara la ley”, en aplicador formal y mecánico de “la letra de la ley”, de “lo que dice la norma ”, mediante el silogismo expresión de la lógica formal en el cual la premisa menor o fáctica está constituida por los hechos alegados y probados en juicio, que deben corresponder o subsumirse en el supuesto o hipótesis de hecho, del texto de la premisa mayor o normativa aplicable al caso, siendo la sentencia, la conclusión lógica pero rígida del silogismo judicial. Ej. Si una norma, por razones de
seguridad, prohibía tener alcohol o derivados en un inmueble, quien lo tuviere así sea para curar una herida, simple y llanamente debía ser sancionado por violar la norma. En materia de tránsito, si por razones de seguridad la ley sancionaba el exceso de velocidad, nada podía hacer el médico que asistía a salvar una vida superando el máximo permitido, pues el policía le detendrá señalando que el texto de la ley tipifica ese hecho como infracción. En el ámbito procesal, un error formal (en una letra, un número o dato) en la demanda, en la contestación, una providencia, etc., acarreaba la nulidad del acto o aún del proceso. Desgraciadamente aún hay jueces que siguen con la misma visión epidérmica y cumplen la misma función, reduciendo su actividad argumentativa a un razonamiento superficial, buscando el mayor ajuste o correspondencia entre el caso y el texto de la norma, del cual son esclavos. Para ellos, salirse del esquema es extralimitarse en sus funciones o prevaricar. 2.- Escuela Sociológica, Teleológica o Funcional .- A finales del siglo XIX la función del Juez cambia, pues debe argumentar con criterio sociológico y teleológico , flexibilizando el rigor de la norma, buscando en ella el fin o utilidad social que persiguió el legislador, el espíritu o razón de la ley ligado a valores. Ya no debe buscar lo que la norma dice, sino lo que la norma quiere , es decir su finalidad, en miras a llegar a una resolución justa. En el ejemplo anterior, el Juez no sanciona, pues reconoce que sobre el valor seguridad, está el valor salud; y en lo procesal, el valor justicia. Así, la ley tiene una función realizadora de los valores, y el Juez la misión de buscar los valores en conflicto dentro del proceso, para luego de ponderarlos, tutelar en su resolución a aquel jerárquicamente superior en la búsqueda de una solución equitativa del conflicto. En otras palabras, el Juez en el ejercicio de la jurisdicción, tiene la potestad de adecuar la ley al caso concreto, flexibilizándola, pues la ley es hecha por personas con valores, para personas con valores, pero que siendo humanas, erráticas y conflictivas, ocasionalmente la transgreden, por lo que le corresponde administrar justicia humana y para humanos, con flexibilidad normativa y ponderación valorativa, dejando la rigidez legalista de su argumentación, pero evitando la discrecionalidad de la libre apreciación o la íntima convicción. 3.- La Escuela de la concepción Tópica .- Considera que el razonamiento o argumentación del Juez ya no debe ser solo la conclusión de un silogismo, o la búsqueda de una solución equitativa, sino el resultado de la conciliación de los principios de derecho con valores como la equidad y la seguridad jurídica , pues como Juez garantista de los derechos y responsable del control social del proceso, debe obrar con un criterio dialéctico que reconozca el cambio de los valores en el devenir de la vida social y su relación con la realidad práctica, lo que le impone en ciertos casos, privilegiar un valor actual, sobre otro que al momento de vigencia de la ley, era superior. Hoy, la sentencia que dicta en un caso concreto no solo debe estar de acuerdo con la ley, sino con criterios y principios de equidad y razonabilidad , pues solo articulando los fines de la norma, al logro de la paz y el bien común, se puede garantizar un “debido proceso sustancial” ligado a principios y valores, y no simplemente un debido proceso forma l. Particularmente el requerimiento de la “debida motivación” le impone motivar y justificar con argumentos y razones prácticas, tanto jurídicas como axiológicas sobre la certeza de su decisión,
Mas en el proceso de identificación de los valores en conflicto, el Juez debe evitar caer en errores de apreciación y jerarquización subjetiva, pues sus cualidades superlativas no las pone ni puede atribuir el, sino que son inmanentes a cada valor, por lo que su tarea tiene que ser objetiva. Dicho en otras palabras, los valores no son subjetivos, sino objetivos, son autónomos de la apreciación que le de el Juez. Así el valor Justicia, no puede estimarlo como su subjetividad le dicta, sino como lo impone objetivamente la Constitución y la ley. Lo contrario le llevaría a cometer errores sustanciales de argumentación como pretender que “Justicia es dar a cada quien lo que el Juez quiere”, cuando lo correcto sería, “Justicia es dar a cada quien lo que se debe”. En cuanto a la verdad como valor, no cabría sostener que “La verdad es lo que al Juez le parece, sino lo que la prueba establece”. También se erraría al decir, “La sentencia es justa porque me beneficia”(criterio subjetivo), cuando lo correcto y objetivo sería, “La sentencia me beneficia porque es Justa ”. Un ejemplo de error de subjetivización extrajudicial sería: “Esa chica es bella porque me gusta”, siendo lo objetivo, “Esa chica me gusta porque es bella”. En la primera parte de los ejemplos, el valor surge de la apreciación subjetiva, le atribuye el sujeto; y en la segunda, de su cualidad objetiva, propia o inmanente. Lo contrario llevaría a reconocer que hay tantas Justicias, verdades y bellezas, cuantas personas le cualifiquen y atribuyan un valor. Entre los valores individuales y colectivos que tácita o expresamente reivindica nuestro Estado Constitucional encontramos a la Justicia, la seguridad jurídica, la verdad, la tolerancia, entre otros. A todos ellos debe acudir el Juez pues constituyen la sustancia o esencia de los derechos fundamentales, particularmente del derecho al debido proceso y a la dignidad humana. Si los derechos fundamentales constituyen el componente básico del ordenamiento jurídico estatal, es porque son expresión de un sistema de valores. Del estudio de los valores en el campo del derecho se encarga la Axiología Jurídica, rama de la Filosofía del Derecho que los clasifica, jerarquiza, analiza, investiga y explica su origen y su fin. LOS PRINCIPIOS JURIDICOS O DE DERECHO.- Son aquellos postulados, ideas fundamentales o simplemente fundamentos que sustentan la ciencia jurídica, las leyes y la actividad jurídica, particularmente la procesal de la que es parte la argumentación judicial. También se los puede considerar como los instrumentos de protección tanto de los valores jurídicos que subyacen en toda norma incluida la procesal, cuanto de aquellos que forman parte del conflicto de intereses sobre el que se desarrolla el proceso civil. Igualmente se ha dicho que los principios constituyen presupuestos axiológicos que sirven de fundamento a las normas de derecho positivo. También se sostiene que al desentrañar la estructura de los principios se encuentra que son verdaderas normas dotadas de generalidad e indeterminación, pues como señala Javier Perez Royo “Los principios Generales del Derecho no son mas que las normas fundamentales o generalísimas del sistema, a partir de las cuales se puede deducir la solución de un problema no regulado expresamente en las diferentes normas que coexisten en un momento dado en el ordenamiento jurídico”. Es frecuente hablar de “normas de principio”, o de “principios normativos”. Como ejemplos los denominados principios y derechos de la función jurisdiccional declarados en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado.
Del estudio de los principios se encarga la Principialística o Principialismo Jurídico. LOS AFORISMOS.- Conocidos también como axiomas, brocardos o máximas de sabiduría, son expresiones lingüísticas resumidas, pero profundas en su contenido justo y verdadero de conceptos, juicios o proposiciones jurídicas de raíces filosófico jurídicas. Dada su importancia, han sido recogidos por el legislador e incorporados en códigos y leyes en la forma de “conceptos normativos”. De su estudio y sistematización se preocupa la Aforística Jurídica. Dentro del género de los aforismos jurídicos encontramos muchos de naturaleza y utilidad procesal, por ejemplo: “En derecho las cosas son lo que son y no lo que se dicen ser”; “La suerte de lo principal sigue lo accesorio”; “Siempre que la ley no deniegue un recurso, se entenderá que lo concede”; “A nadie puede impedirse la acción que no esté prohibida por la ley”; “Nadie está obligado a hacer algo prohibido por la ley, o a dejar de hacer algo no prohibido”; “La norma que prohíbe lo menos, prohíbe lo mas”; “La norma que permite lo mas, permite lo menos”; “Nadie puede beneficiarse de su propio error”; “Se pueden renunciar los derechos que confiere la ley si miran solo al interés del renunciante y su renuncia no esté prohibida por la ley”; “Nadie está obligado a lo imposible”; “No hay proceso civil sin demanda de parte”; “La buena fe se presume, la mala fe se prueba”; “Toda persona se presume inocente mientras no se le declare culpable”; “Es preferible dejar libre a un culpable que condenar a un inocente”; “Nadie da lo que no tiene”; “Donde la ley no exige, no le es dado exigir al Juez”; “Donde la ley no limita, no le es dado limitar al juez”; “A confesión de parte, relevo de prueba”; “Es lícito hacer uso de los derechos, pero es ilícito abusarlos”, etc. LAS FALACIAS ARGUMENTATIVAS: CONCEPTO Y CLASIFICACION Sin embargo de que los principios y los usos del lenguaje buscan guiar a la argumentación por el camino de la verdad y la certeza, no siempre los resultados cumplen con tal objetivo, en unos casos por errores en la formulación de oraciones, conceptos, definiciones, proposiciones, etc., en otros, por las denominadas falacias argumentativas. Una falacia es un razonamiento no válido o incorrecto, pero con apariencia de razonamiento correcto. Es un razonamiento engañoso o erróneo (falaz), pero que pretende ser persuasivo. Todas las falacias son razonamientos que vulneran alguna regla de la lógica, por lo que hay tantas falacias cuantos errores de razonamiento existan, ya conscientes o inconscientes, de buena o mala fe. En la vida política y judicial, encontramos casos en que por ignorancia o candidez, o por cinismo, que busca confundir y convencer, se hace uso y abuso de los denominados sofismas y paralogismos. Los sofismas son argumentos falsos o engañosos, sustentados en mentiras disfrazadas de verdad, con las que intencionalmente se busca persuadir e inducir a error, afectando a los derechos de las personas. Los paralogismos son argumentaciones erróneas, fruto del desconocimiento, ingenuidad o falta de capacidad de razonamiento de las personas, no son intencionales. Se acepta casi unánimemente que existen dos clases de falacias: las FORMALES y las MATERIALES.
negocios que habían mantenido, lo que no significa que haya reconocido el pago de la obligación demandada, que podría ser autónoma de aquellas cuentas. Por ello la lógica aconseja el uso preferente de términos unívocos, es decir que tengan igual sentido, valor o naturaleza de aquello que se busca expresar. 6.- La falacia de autoridad: Se utiliza en respaldo de un argumento, el criterio u opinión de personas, juristas, etc. que no tienen conocimientos sobre un tema o materia en debate. Ej. cuando en defensa de un criterio o posición jurídica, se acude al criterio de un político o del Nuncio Apostólico, que no tienen autoridad en la materia, cuando lo correcto sería acudir al pensamiento de algún reconocido jurista. Al respecto, para una mejor argumentación debemos acudir con certeza a la doctrina, esto es, al criterio auxiliar de juristas reconocidos, al “argumento de autoridad” reconocido por la lógica formal.
