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RESPONSABILIDAD MÉDICA 31/AGOSTO/
La responsabilidad médica por regla general ocurre en el contexto derivado del incumplimiento contractual. Y por ello vimos excepciones de las cuales habla la doctrina en virtud de las cuales la responsabilidad que puede haber entre un médico y un paciente ocurre a través de un encuentro ocasional que tienen, una externalidad negativa. Vimos que esto es excepcionalmente, pero teniendo en cuenta que el contrato médico es un contrato consensual, es decir que se perfecciona con la conjunción de voluntades entre el médico y la institución y el paciente, estas tratativas preliminares hacen que la mayoría de las veces, casi de manera tácita se entienda perfeccionado el contrato bien sea entre una institución y un médico y el paciente. Dijimos que básicamente con uno llamar a un médico gastroenterólogo, para que le dé una cita a las 2 pm y presentarse allí, ya hay un contrato celebrado en el que también se pagaron unos honorarios profesionales al profesional de la medicina, y esas tratativas preliminares hicieron que se lograra la conjunción de voluntades entre ambas partes lo que hace que se perfeccione sin necesidad de una solemnidad. Esto hace que la mayoría de las veces el contrato médico se perfeccione, razón por la cual si luego algo sale mal en la prestación del servicio médico pues habrá que acudir al contrato y a las reglas de la responsabilidad civil contractual para resolver la obligación compensatoria que pueda haber entre ellos, esto ocurre así la mayoría de las veces teniendo en cuenta la facilidad para el perfeccionamiento del contrato médico. Excepcionalmente dijimos que podrá haber una relación extracontractual entre el médico, la institución o el paciente, según la teoría del profesor Alberto Bueres, y mencionamos algunos casos, como cuando la persona no puede manifestar su voluntad, o cuando el contrato puede ser declarado nulo de nulidad absoluta (Es decir, que desaparezca), los daños de rebote que se le pueden generar a los familiares de la víctima directa, cuando la obligación era impuesta por la ley donde la persona en virtud de la ley debe someterse a unos exámenes médicos donde el Estado tiene una relación legal y reglamentaria con este personaje. Y dos casos especiales referentes a que el médico no puede actuar en contra de la voluntad del paciente, por regla general. La obligación de seguridad puede ser asumida en forma expresa por las partes e inclusive puede constituir el objeto mismo del contrato, por ejemplo cuando el contrato implica la reclusión de una persona con cierta afección mental a un centro de reposo, ahí claramente es la esencia misma del contrato, en el caso por ejemplo de servicio de seguridad privada, en el caso de la guardería etc. Pero en otros casos puede que no haya sido pactada de forma expresa y haya que acudir a la ley para entender en qué consiste esta prestación, completar con el contenido legal esta obligación de seguridad o bien puede surgir tácitamente del contenido del contrato, del contenido de la interpretación con base en la buena fe. Es una obligación que bien sea porque se pacte de forma expresa, bien sea porque la imponga la ley o bien sea que pueda interpretarse tácitamente pactada por las partes a partir del principio de la buena fe, es una seguridad que no falta en ningún contrato. Lo que quiere decir que debemos entender que en materia de derecho civil contractual colombiano que no hay contrato que se celebre sin que esté pactada ya sea de manera expresa o tácita la obligación de seguridad. Entonces nótese cómo la obligación de seguridad surge ya sea de manera tácita, o de manera expresa a través de la interpretación del contrato a la luz del principio de la buena fe (Artículo
1502, 1603 del C.Civil) y de esta forma en que las partes no hayan contemplado expresamente surge a cargo del médico o de la entidad hospitalaria la obligación de velar por la integridad del paciente y por tanto no se puede limitar médico o institución hospitalaria nunca se puede limitar a lo que formalmente y expresamente hayan convenido en relación con la prestación del servicio médico puntual, del tratamiento, del medicamento, de la cirugía, no podemos limitarnos a entender el contrato como que la obligación del médico o de la institución es única y exclusivamente la prestación del servicio médico, entonces en este sentido cuando lo que ocurre es un evento adverso (como lo titula la jurisprudencia colombiana) hay que acudir al contrato porque una obligación contractual, en este caso la obligación de seguridad que está pactada de manera expresa o tácita en ese contrato se ha visto in-ejecutada o incumplida y por eso lo que se deriva es una responsabilidad del mismo corte, una responsabilidad contractual. VÍNCULO CUANDO LA RELACIÓN ES INSTITUCIÓN-PACIENTE Estamos primero que nada analizando si la responsabilidad es contractual o extracontractual, pues es lo primero que hay que esclarecer es si hay o no hay contrato, la relación entre el médico y paciente o en este caso en las relaciones entre el paciente y una institución de salud, porque si hay contrato lo oportuno es aplicar las reglas de la responsabilidad civil contractual, pues en virtud de esta suma de vicios que sufren los institutos resarcitorios hay que enfocar adecuadamente las pretensiones, hay que decir si se demanda por la vía contractual o por la vía extracontractual. Cada vía tendrá unas exigencias procesales completamente diferentes en tanto a la prescripción o caducidad de la acción, en tanto a la valoración de la culpa, porque en una es tripartita, en otra es una responsabilidad determinada por la culpa en el sentido unitario, en cuanto a la extensión de la reparación, en cuanto a la obligación de probar la culpa, entonces lo primero que hay que analizar es ver si hay o no hay contrato para saber si se deriva una responsabilidad contractual o extracontractual. Posteriormente, si definimos como hemos definido la mayoría de las veces que se trata de una responsabilidad derivada de un contrato, pues lo necesario es determinar qué tipo de contrato, pues en la medida en que identifiquemos que es un tipo de contrato particular pues se aplicará de pronto una norma de responsabilidad contractual propia de determinada tipología contractual o por el contrario se aplicará la regla general de responsabilidad civil contractual del artículo 1604. Entonces esta situación es de entrada supremamente importante diferenciar o distinguir, entonces primero ver si hay contrato o no hay contrato para definir si hay responsabilidad contractual o responsabilidad extracontractual. Y si hay responsabilidad contractual derivada de un contrato pues tendríamos que asumir o determinar qué tipo de contrato es para determinar qué norma se aplica, si la norma especial de determinada tipología contractual o si por el contrario el artículo 1604 del C.Civil que es la cláusula general de responsabilidad contractual. Vamos a analizar varios operadores o instituciones de servicios de salud: Las EPS, las IPS y el Operador de la Medicina pre-pagada, que básicamente el contacto que se tiene con una institución prestadora de servicios de salud pues va a ser a través de esas tres modalidades, o a través de las EPS, o las IPS o a través del operador de la medicina pre-pagada.
Otro contrato que admite la estipulación en favor de un tercero es el contrato de seguros. Usted puede ser el tomador de una póliza de seguro pero el beneficiario puede ser otra persona distinta al suscriptor, como por ejemplo un seguro de vida. Hay contratos en los cuales es válida la estipulación a favor de un tercero, y el contrato cobija a esas terceras personas, es decir quien suscribe este contrato tiene unas obligaciones con personas ajenas a la celebración del contrato, entonces esta es una excepción al principio de res inter alios acta como también lo es la vinculación o el contrato que se celebra con las empresas de medicina pre-pagada. Y en virtud de ello es que podemos decir es que la responsabilidad con esas personas, entre el paciente y su núcleo familiar con la institución prestadora de servicios de salud es una vinculación contractual y por lo tanto la responsabilidad que se deriva es de estas mismas características, una responsabilidad contractual. LAS EPS: Artículo 183 de la ley 100 de 1993. ARTÍCULO 183. PROHIBICIONES PARA LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. La vinculación entre un personaje y una ESP (Empresa Promotora de Salud) es contractual, este artículo le prohíbe tajantemente a las EPS romper la vinculación contractual de manera unilateral que tiene con sus afiliados, aunque hay excepciones, obviamente lo podrá romper en la medida de que ese personaje no realice absolutamente todas las actividades o todos los trámites tendientes a vincularse a una EPS para que la UPC que es el pago que el gobierno hace que el Estado Colombiano hace de su riesgo en salud se le dirija a esa EPS, por ejemplo. Hay situaciones donde sí se puede desvincular a ese personaje de la EPS pero es una cuestión más que todo administrativa cuando no se reporta el pago de la UPC de ese señor a determinada EPS, pero es supremamente válida la lectura de este artículo pues nos desentraña el vínculo entre una EPS y un paciente. Entonces el vínculo que hay sin duda es de carácter contractual. Entre una persona y una EPS se suscribe un contrato de afiliación, si se quiere saber cómo denominar el contrato que hay entre un afiliado y una EPS ese contrato se denomina contrato de afiliación, pero a la luz de ese contrato nos podemos dar cuenta que hay mutuas y recíprocas concesiones que hay de parte del afiliado y de parte de la EPS, es un contrato oneroso, en el cual las partes tienen gran cantidad de obligaciones, por parte del afiliado debe evitar reticencias, por parte de la EPS debe garantizarle absolutamente todos los servicios que estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. EJEMPLO: Si la EPS dice que no tiene a dónde trasladar al paciente con cáncer para que lo operen. Eso sería una in-ejecución de una obligación contractual por parte de la EPS. Pero hay múltiples y recíprocas obligaciones que se hacen en ese contrato, hay obligaciones para ambas partes derivadas de lo que denominamos contrato de afiliación, al punto que es completamente prohibido para las EPS en virtud del artículo 183 romper unilateralmente la vinculación contractual de afiliación que tiene con todos sus afiliados.
Entonces que nos quede claro que el vínculo también es de carácter contractual en virtud a este artículo 183 de la ley 100 del año 1993. Es importante en este análisis de las EPS la lectura de la sentencia 17 de noviembre del año 2011, ponencia William Namen Vargas, expediente 533-01 es una sentencia de segunda instancia. Para seguir analizando la vinculación que hay entre paciente y EPS. En esta sentencia se resuelve con muchísima claridad el tema de la responsabilidad de las EPS, las cuales siempre que eran demandadas por la vía contractual alegaban el hecho del tercero IPS como medio exceptivo (En materia de responsabilidad civil o contencioso administrativa o en cualquier régimen de responsabilidad subjetivo siempre la causa extraña es un eximente de responsabilidad en cualquiera de sus tres variables, el hecho del tercero, caso fortuito y fuerza mayor, y el hecho de la víctima). Es un hecho exceptivo que en la medida en que se pruebe no es posible radicar en cabeza de quien se demanda la obligación indemnizatoria. Entonces las EPS antes de esta sentencia siempre que eran demandadas por la vía contractual alegaban como medio exceptivo el hecho del tercero IPS. Decían “Nosotras únicamente somos administradoras de los recursos de salud, y por lo tanto nuestra obligación es contratar una red prestadora de servicios de salud para asegurar el riesgo en salud de nuestros afiliados, es decir, que nuestra obligación es que ninguno de nuestros afiliados se presente aquí con una necesidad derivada del POS y que nosotros le digamos que no le podemos asegurar esa situación porque no tenemos contratación vigente con ninguna IPS. Ahí sí que habría responsabilidad nuestra, pues nosotros únicamente vemos comprometida nuestra responsabilidad al momento de incumplir con este tipo de obligaciones de carácter administrativa, pero si usted me demanda por la falla a la lex artis, por la prestación inadecuada o negligente de un servicio de salud ya se diagnóstico o terapéutico pues demande a la IPS que es la que le prestó el servicio, la que causó el daño y faltó con los protocolos establecidos en la lex artis a doc (Establecida en ese momento)” Y en esa medida las EPS se exoneraban a través de la prueba del hecho de un tercero, hasta antes de esta sentencia. Hasta antes de esta sentencia venia prosperando sin ninguna dificultad en favor de las EPS ese argumento que ellas vertían, pero con ocasión de esta sentencia este medio exceptivo hoy por hoy es imposible, está decantado por la CSJ en la sala de casación civil, ellos tienen establecida la situación. El Tribunal Supremo de Bogotá así mismo en la sentencia de la Clínica Shaio resuelve la situación. Está totalmente decantado el tema y la situación parte del análisis que se hace en esta sentencia. Así, la sentencia se analiza que ese medio exceptivo deja de prosperar (El hecho de un tercero) según el artículo 48 de la Constitución Política Nacional, el artículo 177 y siguientes de la ley 100 de 1993. Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
indirectamente presten el servicio de salud a través del contrato que celebren con una IPS o con un médico externo. IPS: La vinculación que tienen con el paciente es de carácter contractual y extracontractual. Uno no puede dentro de la misma demanda plantear que demando de manera contractual a la EPS y extracontractual a la IPS, es imposible en virtud de la suma de vicios de la responsabilidad que rige en nuestro ordenamiento jurídico se tienen que encausar correctamente las pretensiones, se debe decir si va a operar por la vía contractual o por la vía extracontractual. Entonces se solía demandar por responsabilidad contractual a la EPS en virtud de que con ella se celebra un contrato de afiliación integrando al extremo pasivo de la Litis a la IPS, y la IPS solían excepcionar falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no tenían ninguna vinculación con quien demandaba, entonces decían “Si usted está demandando por la vía contractual demande a su EPS, pero a mi IPS no tengo que ver porque no he tomado parte dentro del contrato de afiliación” y la sentencia del 11 de septiembre del año 2002, expediente 5430, ponencia del magistrado José Fernando Ramírez aclara esta situación. Esta sentencia se trata de una persona que contrata una clínica, Olftalmos S.A para que le practiquen una cirugía de corrección de visión, y esta empresa subcontrata con un médico que realiza la cirugía, la cual sale mal y se generan ciertos daños al paciente. La Corte dice que asume responsabilidad contractual tanto la clínica como el médico, a pesar de que él no tenía un contrato con el paciente. El argumento que nuevamente da cuenta de una tesis expansionista de la responsabilidad contractual utilizada por la Corte Suprema de Justicia. Ese argumento es el siguiente: Primero hay que recordar los contratos solamente tienen efectos para las partes, principio que ya hablamos res inter alios acta, el principio que dice que el contrato solamente surte efectos para quienes han acordado o han intervenido o han participado en la celebración del mismo, para quienes lo han suscrito, y en estricto sentido entonces, el médico con quien no contrató el paciente no tiene una relación contractual, haciendo uso de ese principio que rige en materia contractual res inter alios acta el médico no ha tomado parte en el contrato, razón por la cual no hay una vinculación contractual con este, sin embargo, la Corte dice que hay que tener en cuenta conceptos del derecho mucho más modernos, hoy por hoy en materia contractual hay unos principios mucho más modernos teniendo en cuenta que las vinculaciones contractuales o el derecho contractual no se ha quedado anquilosado al contrato del código civil o código de comercio al contrato decimológico. Así la corte habla de unos principios citando la doctrina italiana, diciendo que hay que consultar el principio de unidad en la estructura de los vínculos contractuales. La tesis que emplea la Corte para afirmar en este caso que tanto el médico con quien no se celebró contrato como la clínica deben responderle al paciente por la vía contractual es que la Corte citando la doctrina italiana dice que al margen de que el principio de res inter alios acta rige de manera muy categórica en nuestros contratos hoy por hoy es necesario consultar tesis mucho más modernas teniendo en cuenta las vinculaciones contractuales que en el mundo jurídico se desarrollan, y ese principio es el de unidad en la estructura de los vínculos contractuales.
Este principio consiste: En que muchas veces como en el caso que nos ocupa hay que distinguir a tres partes que intervienen en la celebración de un contrato. El acreedor (En este caso el paciente), el contratante inicial (En este caso la clínica), y el ejecutante material de la prestación (El médico a quien se le delegó la práctica de la cirugía), y la CSJ dice que puede ser que al consultar la unidad de los vínculos dados entre contratante inicial, el acreedor y el ejecutante material de la prestación en la condición este ultimo de agente auxiliar del primero en quien se delega la ejecución material del contrato, podemos concluir cuando observemos esto que la responsabilidad es contractual de ambos, tanto del contratante inicial como del ejecutante material del contrato, pues dice que hay un nexo estructural entre toda la relaciones contractuales si finalmente determinado médico prestó el servicio en virtud de una subcontratación para el paciente se trata de la misma cuestión. De una persona que se designó por parte del contratante inicial para cumplir con el contrato, de allí que la responsabilidad sea también contractual con el médico delegado a cumplir con el contrato. Entonces, muchas veces hay que acudir a este principio que denomina la doctrina italiana Unidad en la estructura de los vínculos contractuales, y lo que ocurre muchas veces es que hay un contratante inicial que celebra un contrato con el acreedor, pero ese contratante inicial delega el cumplimiento de ese contrato precisamente que ha pactado con el acreedor en un ejecutante material de la prestación, para el paciente se trata de exactamente lo mismo, de que le cumplan con el contrato, con independencia de quién se lo deba cumplir, razón por la cual a este personaje ultimo el ejecutante material de la prestación también le tiene que vincular ese contrato que celebró con el acreedor contratante inicial, de modo que la vinculación que hay entre todos ellos es de carácter contractual Explicando la situación de la sentencia podemos decir que esto es perfectamente extrapolable con el tema que estamos analizando que es la responsabilidad de las IPS. Con la IPS pasa lo que acabamos de describir, hay que analizar una unidad en la estructura en los vínculos dados entre el afiliado, la EPS y la IPS. Al fin y al cabo la IPS es la que por una vinculación contractual que tiene con la EPS a quien se le delega la prestación de determinado servicio de salud que requiere el afiliado. Entonces estamos hablando del principio de unidad en la estructura de los vínculos contractuales que debemos analizar entre el afiliado, la EPS y el ejecutante material de la prestación que en este caso será la IPS, razón por la cual a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia las IPS deben responder contractualmente solidaria y contractualmente con la EPS por los daños que le ocasionen al paciente. Esto muestra la tesis expansionista de la responsabilidad contractual. Hoy por hoy el criterio o las tesis de la CSJ sala de casación civil es tendiente a contractualizar la responsabilidad médica, es tendiente a analizar bajo el alero del contrato la responsabilidad que hay tanto de la EPS como de la IPS. Para analizar la responsabilidad contractual de la IPS acudimos a el principio de unidad en la estructura en los vínculos contractuales. CONCLUSIÓN: Para la jurisdicción ordinaria podemos llegar a la conclusión que tanto EPS como IPS asumen responsabilidad contractual con el paciente, teniendo en cuenta ese conjunto de providencias.
públicos de salud, razón por la cual la vinculación es al margen del contrato. Es decir que miniluna alusión a un contrato debe existir cuando estemos analizando la responsabilidad de un hospital público porque no celebra el paciente con el hospital público un contrato, sería completamente imposible afirmar que de allí se deriva la responsabilidad de la entidad pública. Se deriva de la vinculación legal y reglamentaria de derecho público que tiene un paciente con un hospital público. Y esto tiene su explicación también en la vía procesal, es decir, procesalmente esto es perfectamente comprobable cuando se analiza cómo se demanda la responsabilidad de un hospital público. Jamás se verá que el medio de control sea el de controversias contractuales, sino que el medio de control siempre es la reparación directa (Ley 1437 de 2011) El usuario de un servicio público nada tiene que demostrar la existencia de un contrato, el debe ser atendido en virtud de que se trata de un derecho constitucional, reglamentado por la constitución y las leyes y esta reglamentación es la que le impone al hospital público la obligación de atender al paciente razón por la cual es una responsabilidad extracontractual es decir que opera al margen del contrato. ¿EL MÉDICO COMO RESPONDE? La responsabilidad es institucional hoy por hoy estamos cobijados bajo un sistema general de seguridad social en salud descrita en la ley 100 del 93 por tanto. Los actores de ello son las instituciones prestadoras del servicio de salud y nada tiene que ver la responsabilidad personal del médico, es decir la eps contrata a una ips para que opere un tema de cardiología cirugía de corazón abierto y comiencen hacer puente para mejorar su sistema cardiovascular por taponamiento de arteria. Ello es cubierto por el POS y yo acudo a mi EPS SURA y ella tiene contratado ese servicio que lo cubre el POS con el instituto cardio infantil y dentro de su planta tiene contratada laboralmente al médico fulano de tal que es quien en definitiva termina por ejecutar un procedimiento medico contrario a la lex artis y me genera problemas, una parálisis absoluta del hemisferio derecho del cerebro. La responsabilidad del médico particular (La responsabilidad penal es otra) en materia de responsabilidad civil es de carácter institucional, entonces resultarían en ente caso civil, contractualmente y solidariamente la EPS Y IPS porque la responsabilidad es institucional. Y el medico quedaría al margen de la obligación compensatoria, obviamente se podrá demandar en virtud del artículo 2341 C.Civil responsabilidad directa o por el hecho propio, pero la responsabilidad civil que ha definido la CSJ para estos casos, teniendo en cuenta que estamos en un sistema general de seguridad social en salud y que la visión es de carácter institucional, va a ser que la condena va a ser civil y solidaria y contractualmente para la IPS y la EPS. En relación con la sentencia la persona que acude a una clínica para que le realicen una corrección de vision, la clínica a su vez subcontrata con otro médico acá lo que ocurrió es que el ejecutante material del contrato ejecutó incorrectamente los protocolos de la lex artis y la persona resulta con un problema. La corte lo que deja dicho es que bajo una figura contractual EPS Y IPS Hay un ejecutante material que es la IPS.
Hay contratante inicial que es la EPS y hay un acreedor que es el afiliado paciente enfermo, entonces lo que ocurre en la sentencia se aplica al tema de eps y ips. Pero cuando ya estamos en curso de la ley 100 de 93, ya la cuestión es de mirada institucional entonces la unidad en la estructura de la contratación se presenta entre instituciones de la ley 100 del 93 EPS Y IPS, y el médico no queda en ninguna parte, ya que la sentencia se sanciona civil solidariamente y contractualmente a la EPS Y IPS porque la responsabilidad es institucional y el médico que se equivocó dentro de esta situación cuando hablamos de sujetos definido por la ley 100 el medico persona natural no entra hacer parte de esta situación. Entonces demandar, en la vida práctica, al médico dentro del sistema de seguridad social en salud, pues no es una alternativa jurídica viable no tiene efecto útil. Entonces la tesis que opera, que la EPS ES CIVIL CONTRACTUAL Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE es la misma tesis de la unidad de estructura contractual que fue planteada en una sentencia que se contrató directamente con una clínica. Mirar esa sentencia de la visión. Tanto medico como clínica todos se vinculan por responsabilidad contractual. Cuando se liquida una empresa la persona puede elegir que EPS escoger Excepción de lo contractual cuando la víctima es contractual y la familia extracontractual. Ejemplo generarle un daño a una madre cabeza de hogar, la deje en una situación de discapacidad permanente superior hay 60 o 70% por un procedimiento de salud no ubicado con la lex artis, para la victima directa es una responsabilidad contractual EPS Y IPS contractual solidaria con la victima directa. Pero la madre deja de trabajar y sus hijos comienzan a experimentar un perjuicio denominado lucro cesante, porque su madre no puede trabajar para que aporte su mama una suma de dinero determinado, entonces esas ganancias o ayuda de su madre comienza a experimentar y ello se llama lucro cesante, los hijos de la víctima directa no es contractual a menos de que estemos en la medicina prepagada admite una estipulación con terceros. Pero cuando no es prepagada, es extracontractual por el daño que ha sufrido, daño generado a su madre y ella no puede colaborar con la familia ellos demandan por la vía extracontractual.
