¡Descarga Caso de tutela: Javier vs. Patricia y el ICBF - Conflicto de custodia y visitas a menores y más Tesis en PDF de Derecho solo en Docsity!
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES- Caso en que padre de dos menores solicita mantener contacto con éstos y que sea cumplido el régimen de visitas que ha sido entorpecido por la madre de los menores El accionante ha empleado sin éxito alguno las herramientas que el ordenamiento jurídico, en su especialidad de familia y penal, dispone para los administrados, pues hasta ahora han resultado completamente ineficaces para la protección de sus derechos y los de sus hijos. Cuando se trata de casos en los que se encuentran involucrados los derechos de niños y niñas, como sujetos de especial protección constitucional, el juez debe evaluar con especial atención la idoneidad y la eficacia del medio ordinario para determinar si el mismo puede garantizar el principio pro infans. Lo anterior, por cuanto además de los derechos del peticionario, se encuentran comprometidos los derechos de sus hijos, dos niños, merecedores de una particular protección por la familia, la sociedad y el Estado. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA- Obligación de la familia, la sociedad y el Estado asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA- Derecho de los padres biológicos a mantener contacto con sus hijos Esta Corporación ha manifestado que el padre que tiene la custodia y cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los horarios y condiciones establecidas en el respectivo régimen, sino a lograr que se mantenga una relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la familia DERECHO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS A SER VISIBILIZADOS Y A QUE SU OPINION SEA TENIDA EN CUENTA PARA LA ADOPCION DE LAS DECISIONES QUE LOS AFECTEN
Acción de tutela instaurada por Javier contra Patricia y como entidades vinculadas el ICBF- Centro Zonal de Usaquén, la Comisaría II de Familia de Chía y el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá. Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014). SENTENCIA respecto de la acción de tutela presentada por Javier actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Sara y Julián contra Patricia; [1] y como entidades vinculadas el ICBF- Centro Zonal de Usaquén, la Comisaría II de Familia de Chía y el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá.[2] I. ANTECEDENTES Cuestión preliminar En consecuencia, los niños cuya identidad se protege serán llamados Sara y Julián; su padre, el accionante, será llamado Javier y su madre, la accionada, Patricia. 1.1. Hechos relevantes matrimonio, 2004, Javier y Patricia concibieron dos hijos, Sara y Julián , de seis y ocho años respectivamente. b) El 25 de octubre de 2011, Patricia presentó una denuncia por violencia intrafamiliar contra su esposo ante la seccional de fiscalías de Chía, solicitando el desalojo de Javier de su residencia familiar como medida de
4:00 p.m y 6:00 p.m en la nueva residencia de la progenitora, ya que él se quedó en la casa donde residían, y regresarlos el domingo o lunes festivo, según fuera el caso, en el mismo rango horario.[8] g) Durante los meses siguientes, marzo, abril, mayo y junio de 2012, el accionante se presentó insistentemente en la residencia de la madre y de los niños con el fin de que se cumplieran las visitas; sin embargo, las mismas difícilmente pudieron llevarse a cabo, puesto que los empleados de la portería le informaban que sus hijos habían salido y desconocían su hora de llegada, o impedían la entrada al demandante, informándole que por órdenes de Patricia , sus hijos no estaban autorizados a salir con nadie. [9] h) El 19 de junio de 2012, debido al incumplimiento del régimen de visitas, el accionante presentó denuncia penal contra la madre de los menores por ejercicio arbitrario de la custodia; sin embargo, el fiscal del caso archivó las diligencias penales por atipicidad de la conducta, puesto que si “(…) el padre en quien recae el derecho de custodia del menor, impide que el otro viste al menor, NO es considerado por el legislador penal, como punible (…)”. En todo caso, el funcionario invitó a las partes a zanjar sus diferencias, dado que los únicos perjudicados eran sus hijos y carecía de todo sentido que quienes les provocaran daño fueran sus propios padres, por lo que el 23 de agosto del mismo año, el caso fue remitido a la Defensoría de Familia, a fin de adelantar la respectiva amonestación por violación al régimen de visitas. i) Por la misma época, Javier presentó a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia una solicitud de restricción para que sus hijos no salieran del país, petición que fue registrada y aprobada el 10 de julio de 2012, dado que, según el demandante, la accionada habría entrado meses atrás a la que fuera su residencia, para sustraer los pasaportes de los niños, que están actualmente en poder de ésta. [10] j) Ante el Centro Zonal Usaquén del ICBF, el 21 de agosto de 2012 se llevó a cabo por solicitud de Javier , audiencia de revisión de custodia y cuidado personal de sus menores hijos, dado que aún se mantenía el incumplimiento por parte de Patricia , del régimen de visitas fijado por el Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá. Debido a que no se llegó a ningún acuerdo, la Defensora de Familia decidió establecer que, para asegurar los derechos que le asistían tanto al padre como a sus hijos, las visitas se llevarían a cabo en ese Centro Zonal los viernes de 3:
p.m a 4:50 p.m. Asimismo, se ordenó la visita domiciliaria al lugar de residencia de los niños. k) De acuerdo con lo evaluado en la visita domiciliaria y con las sesiones vigiladas que tuvieron los niños en compañía de su padre, el 2 de octubre de 2012 la defensora de familia procedió a instalar la audiencia de que trata el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 para tomar un decisión respecto del proceso iniciado el 21 de agosto del mismo año, ordenando (i) que para garantizar el desarrollo integral de los menores era adecuado que se mantuvieran bajo la custodia de su madre, (ii) que el padre podría visitarlos en su lugar de habitación en compañía de una persona de confianza de la madre los sábados de 9:00 a.m. a 2:00 p.m. y los domingos de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., [13] (^) y (iii) que el padre debía asistir a un proceso terapéutico para recibir pautas de crianza y desempeño de rol de padre y anexar el correspondiente certificado de haber asistido y culminado este proceso. l) No obstante el anterior acuerdo, en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012, así como en enero de 2013, al momento de cumplirse las visitas, se siguieron presentando dificultades, principalmente porque no había nadie en el inmueble, los niños no se encontraban o porque su madre no les permitía salir. [14] m) Adicionalmente, el accionante presentó una acción de tutela contra la institución educativa de sus hijos en Bogotá, debido a que por orden de la señora Patricia , tenía prohibida la entrada al plantel, el acceso a la información académica de los menores y cualquier acercamiento con los mismos. En sentencia del 12 de diciembre de 2012, los derechos del señor Javier fueron amparados y en consecuencia, le fue permitido el ingreso a la institución, el libre conocimiento del desempeño de sus hijos y contacto con ellos. Esta providencia fue confirmada en segunda instancia el 21 de febrero de
n) El 24 de enero de 2013, se dio inicio a nueva audiencia de revisión de visitas, en la que se analizaron los resultados de la última valoración psiquiátrica de Javier , efectuada dos días antes: “NO PRESENTA ENFERMEDAD MENTAL, es una persona responsable y consciente de sus actos y puede auto proveerse y determinarse. // Las reacciones depresivas ansiosas, señaladas en sus historias psiquiatritas y psicológicas, han correspondido a reacciones de ajuste en crisis (sic) situaciones y de adaptación, por su separación y pérdida del hogar. Es necesario que pueda
de Patricia. [16] El funcionario atendió la solicitud y, mediante Auto del 7 de mayo del mismo año, requirió a la demandada de conformidad con el artículo 326 del C.P.C, para que se abstuviera de entorpecer el derecho de visitas de Javier y atendiera los demás acuerdos refrendados el 22 de febrero de 2013. q) El 14 de mayo de 2013, ante la falta de cumplimiento de la madre de dichas órdenes, [17] el actor se presentó nuevamente al despacho judicial, acompañando su queja, ésta vez, con las sentencias de tutela que habían amparado sus derechos contra el colegio de sus hijos, recordando que en aquella oportunidad, entre otras cosas, habían requerido la intervención del ICBF a fin de que se adoptaran las medidas necesarias para que los derechos de los menores no se vieran afectados, entre ellos el de las visitas. Como respuesta a la solicitud, el tres de septiembre de 2013, el Juez requirió una vez más a la demandada en orden a que diera cumplimiento a lo aprobado en la citada sentencia de cesación de efectos civiles. r) Adicionalmente, por la misma época el accionante presentó denuncia contra Patricia por el delito de fraude a resolución judicial, la que, el 15 de mayo de 2013, fue archivada puesto que el comportamiento de la demandada no encuadraba dentro del verbo rector de la conducta, “sustraerse”. 1.1.2. Ocurridos con posterioridad a las sentencias de instancia los niños no volvieron al colegio y desalojaron, junto a su madre, el apartamento donde residían en la ciudad de Bogotá. b) Ante el desconocimiento del paradero de sus hijos y la falta de respuesta de la madre a las llamadas y correos electrónicos del accionante, el 28 de noviembre de 2013, Javier radicó ante esta Corporación la activación del mecanismo de búsqueda urgente de personas desaparecidas de conformidad con la Ley 971 de 2005, del cual esta Corporación se abstuvo de conocer, argumentando que la Corte carece de superior jerárquico, y en tal sentido no era posible garantizar el principio de doble instancia. Por este motivo, le sugirió al peticionario la radicación de su solicitud ante una autoridad judicial con superior jerárquico. c) Presentado el mecanismo ante la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 18 de diciembre de 2013, la Fiscal correspondiente dio con el paradero de la accionada y sus hijos en la ciudad de Cali; sin embargo,
por solicitud expresa de la madre de los menores, se reservó frente Javier la información sobre el domicilio y demás datos de ubicación. d) Gracias a una acción de tutela, el 5 de diciembre de 2013 al accionante le fue puesto en conocimiento, la respuesta a un derecho de petición que había presentado con anterioridad al mecanismo de búsqueda ante el condominio donde residían sus hijos y excónyuge, para indagar sobre el paradero de aquellos. En la misma, el representante de la propiedad horizontal, de forma contraria a las indagaciones de la fiscal, informa que la accionada y los menores si residen allí. e) Finalmente, el accionante manifiesta que en la mayoría de las actuaciones adelantadas durante este tiempo ante la Fiscalía, la Comisaría y la Defensoría de Familia, Patricia siempre ha solicitado la intervención de la Procuraduría, a través de sus más cercanos compañeros, toda vez que ocupa un alto cargo en esta institución y de este modo, ha logrado que la veeduría de los procesos esté a su favor y las denuncias sean archivadas. f) El 17 de febrero de 2014, el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá recibió otra reclamación del accionante relacionada con el ya persistente desacato de la madre al régimen de visitas y solicitó al despacho un pronunciamiento concreto “sobre la posibilidad de revisión y/o cambio de la custodia de los menores en aras de proteger sus derechos”. 1.2. Solicitud De acuerdo con los hechos anteriores, el peticionario solicitó al juez constitucional amparar sus derechos y los de sus hijos a tener una familia y a no ser separado de ella, y que, para el efecto, se ordene a Patricia : (i) que cumpla con el acuerdo voluntario que se suscribió respecto del régimen de visitas en la audiencia del 22 de febrero de 2013;(ii) que se practique los exámenes psiquiátricos y psicológicos en Medicina Legal por alienación, maltrato psicológico e instrumentalización parental; (iii) que permita que los niños también puedan ser evaluados en el mismo sentido y por dicho instituto; (iv) que se someta a tratamiento psicológico; y (v) que de cambiar su residencia o teléfonos, fijo o celular, le informe de esta situación. 1.3. Contestación de la accionada
2. Actuaciones surtidas en sede de revisión 2.1. Pruebas solicitadas 2.1.1. Mediante auto del 10 de febrero de 2014, advirtiendo que en el trámite de esta acción constitucional no se vinculó al Juzgado II de Familia de Zipaquirá ni a la Comisaría II de Familia de Chía, el despacho del Magistrado Sustanciador procedió a hacerlo, en tanto, de conformidad con la Ley 1098 de 2006, aquellas son las autoridades encargadas de garantizar el reestablecimiento de los derechos de los niños involucrados, y en ese sentido, además de conocer sobre los conflictos suscitados entre demandante y demandada, son los llamados a promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar o que se determinen eventualmente en este proceso de tutela.[19] 2.1.2. En la misma providencia, con el fin de esclarecer las razones de resistencia de la madre de los menores para que fueran visitados por su padre, este despacho envió un cuestionario para conocer su versión al respecto y los móviles de su conducta. [20] Asimismo, ante la duda respecto del paradero cierto de la demandada y los menores, también se ofició a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia para que informaran sobre los posibles intentos de salida del país; a la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia sobre los resultados y el desarrollo del mecanismo de búsqueda; al representante del condominio residencial en Bogotá, respecto de la estadía de la accionada y los niños en dicho lugar, y a la Procuraduría General de la Nación sobre el lugar de trabajo y vivienda de la accionada. [21] 2.1.3. Por otro lado, como quiera que la Procuraduría en asuntos de Familia y en lo Penal participó de la mayoría de las actuaciones relacionadas en este caso, el Magistrado Sustanciador solicitó a la entidad información puntual sobre el momento y el sentido de sus intervenciones. [22] Finalmente, debido a que en el expediente solo se encontraban una amonestación y varios requerimientos a la demandada frente a su comportamiento, era ineludible consultar al Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá y a la Comisaria II de Familia de Chía (ICBF) sobre qué otras medidas tomaron en el caso estudiado y cuáles medidas policivas, judiciales o administrativas aplicarían a la situación particular para lograr el cumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre de los niños. [23]
2.1.4. El 21 de febrero de 2014, con relación a su vinculación en el trámite de tutela, el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá relató sobre las actuaciones llevadas a cabo por ese despacho en el marco del proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio católico, promovido por Patricia contra Javier, refiriéndose a los acuerdos sobre la custodia, el cuidado, los alimentos y el derecho de visitas de sus hijos comunes e igualmente narrando las actuaciones posteriores en orden a lograr el cumplimento de los mismos, especialmente, el del régimen de visitas. 2.1.5. Asimismo, siendo preguntado por el tipo de medidas recomendables en estos casos para lograr el cumplimiento del régimen de visitas sin afectar la esfera de derechos fundamentales de los menores, el mismo Juzgado, por memorial recibido en esta Corporación el 24 de febrero del año calendario, indicó que: “Ante las circunstancias sobrevinientes, entre ellas el cambio de domicilio de la progenitora y de los niños [], y las vicisitudes a las que ha sido sometido el padre para entrevistarse con sus hijos,- surgiría la necesidad de replantear el régimen de visitas, v gr., determinando que el padre pueda compartir con ellos en la ciudad de Cali cuando a bien tenga, sin limitaciones ni restricciones distintas de las que imponen el respeto por el contexto de la situación personal y/o familiar de la progenitora con posterioridad a su divorcio; claro está, con el compromiso de que ésta cumpla, y que el padre pueda contar, con el auxilio de la Policía de la Infancia y la Adolescencia, ora de la Comisaría de Familia, ( y no para que estén a su lado en el transcurso de la visita) sino para asegurar la entrega de los niños al padre y su devolución a la residencia de la madre.” [24] 2.1.6. La Comisaría Segunda de Familia de Chía, mediante oficio enviado vía fax a esta Corporación el 27 de Febrero de 2014, se entendió vinculado a la acción de tutela y para el efecto relacionó algunas de las diligencias que se habían adelantado ante su despacho, como el trámite de violencia intrafamiliar, las valoraciones psicológicas practicadas a los miembros de la familia y la audiencia de conciliación fallida del 11 de enero de 2012. 2.1.7. De otra parte, respecto de los cuestionamientos en orden a determinar las medidas para el cumplimiento del régimen de visitas en la situación particular que hoy presencian los niños, el Comisario refirió que la función de esta dependencia se limitaba “(…) a agotar la etapa administrativa de la conciliación con base en la Ley 640 de 2001, (…) [por lo que] se sale de la orbita de comisaría de familia decidir sobre esos eventos. Adicionalmente la Ley 1098 de 2006 establece cuáles son las funciones del comisario.”
impensable que a una madre se le exija por la fuerza que a dos niños, que ya tienen uso de razón y perciben su propia realidad, se les obligue a “(…) [ir] con quien los maltrata, así sea su propio padre.” Advierte que a partir de los informes psicológicos realizados por “Ingenia”, por la Comisaría II de Familia de Chía y por el ICBF, además de la valoración por psiquiatría forense en Medicina Legal, se puede concluir la cantidad de temores, inseguridades, prohibiciones y promesas incumplidas que les genera la imagen paterna, por lo que no se puede autorizar el libre contacto y comunicación de Javier con sus hijos. Sobre su traslado a la ciudad de Cali, aseguró que éste no fue motivado para evitar la presencia del demandante o el contacto con sus hijos. Subrayó que aceptó este cambio laboral, pensando en asumir su profesión en mejores condiciones para brindarles a los niños una mínima estabilidad psicológica y económica, puesto que ella es quien tiene toda la responsabilidad para proveerles sus necesidades básicas, depende enteramente de su trabajo y el padre solo cumple con una cuota alimentaria de $150.000 para cada uno. Agrega que Javier en su papel de víctima, sigue negando que ella le informó de su traslado, de lo cual fue testigo su apoderado, debido a que lo hizo por directa indicación suya cuando terminó la audiencia del 22 de febrero de 2013, “(…) pese a que para entonces era sólo una expectativa, tal como se lo [indicó] (…).” Narra que, desde el punto de vista económico, Javier asume “(…) una actitud tranquila, pasiva y cínica en el rol de ex esposo mantenido (…)”, pues es ella quien sigue pagando el crédito hipotecario de la casa familiar en la que vivían, a pesar de que sea él quien la ocupe actualmente, mientras la madre se encuentra viviendo en un apartamento alquilado y sin tantas comodidades. Más aún señala, que el demandante, quien no trabaja, ha llegado al punto de enviarle correos para que pague la cuota de administración de la vivienda familiar, la cual se encuentra en mora. [26] En relación con la valoración psiquiátrica por Medicina Legal ordenada por la Comisaría II de Familia de Chía, indicó que fue ella quién la solicitó, pero solo para Javier y que posteriormente renunció a dicha prueba para evitar la revictimización de los niños cuando la comisaría la ordenó para el grupo familiar. Igualmente, sostiene que con la renuncia se proponía darle mayor celeridad al proceso para que se ordenaran las medidas de protección incoadas, a pesar de que al final no se concedieron.
Finalmente, aclara que la solicitud de reserva hecha a la fiscal que adelantó el mecanismo de búsqueda urgente, se formuló por el continuo acoso y persecución de Javier sobre ella y sus hijos, pues “el infierno vivido por los niños en Bogotá, las amenazas y decepciones por promesas no cumplidas fueron a [su] entender razones suficientes.” Como indicaciones de esto, anota haber sido sujeto de numerosos reclamos de la administración y los vecinos del conjunto residencial en Bogotá porque Javier “(…) se presentaba a altas horas de la noche (9, 10, 11 pm) a recoger a sus hijos y muchas veces, en compañía de la Policía .” [27] Asimismo, destaca que recibió repetidos llamados de atención porque el accionante acostumbraba a dejar correspondencia personal en su lugar de trabajo, lo que estaba prohibido por cuanto no era de carácter oficial de la entidad.[28] Para concluir, afirma que la “(…) experiencia que [han ] vivido y [siguen] viviendo al tener forzosamente que sostener una persona afectada mental y emocionalmente; pagar las cuotas de la casa porque es de [sus] hijos y no dese[a] que se pierda para ellos aunque sólo él la disfrute; ver a [sus] hijos presenciar escándalos que siempre [les] hizo en público, pero ante todo por asumir la actitud dejada y cínica de quien desea seguir siendo mantenido por su ex esposa en estrato seis, serían razones suficientes para proceder en forma más enérgica, pero [entiende] que lamentablemente no lo [puede] hacer y por ello [espera] que cese cuanto antes esta situación ya que se hace insostenible”. 2.1.9. Por otro lado, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Migración Colombia, el 19 de febrero de año actual, informó que al consultar el sistema Platinum de la Unidad Administrativa Especial, no se encontró, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 hasta el 16 de febrero de 2014, ningún registro de salida del país a nombre de la accionada ni de los menores. 2.1.10. Por su parte, la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante oficio recibido por la Secretaría de esta Corporación el 17 de febrero de 2014, remitió copia íntegra del expediente que correspondió a la solicitud de activación del mecanismo de búsqueda urgente de personas desaparecidas, explicando que una vez ubicados Patricia y los niños, se verificó que no fueron víctimas de ningún delito por presunta desaparición y que su traslado había sido voluntario. Asimismo, anotó que dentro de las
1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política. 2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución. 2.1. Inicialmente, esta Sala debe aclarar que, tal como se vio en los capítulos respectivos, los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela han presentado variaciones relevantes para la solución del caso, razón por la que la Corte no solo se pronunciará sobre los aspectos conocidos y expuestos por los jueces de instancia sino sobre todos los acontecimientos ocurridos con posterioridad a dichas providencias y que constituyen pieza fundamental para una decisión en esta sede. 2.2. En el caso objeto de revisión, Javier , padre de Sara y Julián , de seis y ocho años respectivamente, solicita que se amparen sus derechos y los de sus hijos a tener una familia y a no ser separados de ella, por cuanto, Patricia , la madre de los menores, ha impedido que se genere un contacto paterno-filial. Desde el momento en que las partes se establecieron en residencias separadas- febrero de 2012-, el peticionario señala que ha encontrado múltiples dificultades para tener contacto con sus hijos, incluso, después de haberse declarado la cesación de efectos civiles del matrimonio católico y de haberse llegado a importantes acuerdos respecto de la custodia, cuidado personal y visitas, refrendados por el Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá en febrero de 2013. Sin embargo, según Patricia , el presunto incumplimiento al régimen de visitas alegado por Javier proviene del propio comportamiento de éste, señalando que ha acudido a ver a sus hijos en días y horarios no apropiados para ello. Igualmente, el peticionario señala que la decisión de Patricia de trasladar a los niños de ciudad ha afectado la relación entre él y sus hijos, dado que desconoce su paradero y el estado en el que se encuentran. Por último, a las pretensiones de Javier por compartir con sus hijos, mediadas por múltiples quejas, denuncias y requerimientos, se oponen las manifestaciones de Patricia , quien afirma que su interés es proteger a sus hijos de un padre que, en su criterio, no les brinda seguridad ni tranquilidad, motivo por el que ellos rechazan su compañía.
2.3. En consideración a lo anterior, esta Sala deberá analizar si Patricia , ejerciendo la custodia de sus hijos, ha vulnerado los derechos de éstos y los del Javier , quien aún conserva la patria potestad, a la familia y a no ser separados de ella, si desconoce el régimen de visitas ya establecido por un juez de familia, se reserva la ubicación y el estado de los menores y evita los canales de comunicación entre aquellos, argumentando que lo hace con el propósito de proteger a sus hijos de la inseguridad y la falta de tranquilidad que el demandante les genera. 2.4. Previo al análisis de fondo, la Sala estudiará (i) la procedencia de la acción de tutela cuando es dirigida contra un particular y (ii) si en este caso, existen otros medios de defensa judicial, eficaces e idóneos, que desplacen el mecanismo constitucional.
3. Procedencia de la acción de tutela 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra particulares. Indefensión del accionante. 3.1.1. En razón de que la accionada es una persona natural, es necesario determinar si se materializan los presupuestos de procedibilidad para el ejercicio de la acción en este escenario. De conformidad con el inciso final del artículo 86 de la Carta Política y el numeral 4º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, los presupuestos para que la acción de tutela proceda contra particulares se dan (i) cuando está encargado de la prestación de un servicio público; (ii) cuando su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo y; (iii) en aquellos eventos en los cuales el accionante se encuentra en estado de subordinación o indefensión frente al particular accionado. Para el caso bajo estudio, es la última hipótesis la que interesa analizar a la Sala. 3.1.2. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la indefensión comporta una relación de dependencia originada en circunstancias de hecho,[29]^ donde la persona “(…) ha sido puesta en una situación que la hace incapaz de repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto por parte de un particular, las cuales ponen en peligro sus derechos fundamentales. En otras palabras, no tiene
vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho, o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. A partir de allí, la Corte ha objetado la valoración genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede establecerse en atención a las características y exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar plena y además inmediata protección a los derechos específicos involucrados en cada caso.[33] 3.2.2. En asuntos de custodia, cuidado personal y regulación de visitas, tanto los jueces de familia, como los comisarios y defensores, tienen competencia, según el Código General del Proceso y el Código de la Infancia y la Adolescencia, para conocer del proceso judicial o del trámite administrativo, según sea el caso, y evaluar la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de garantías en asuntos donde se ven comprometidos los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes.[34] 3.2.2.1. Teniendo en cuenta los medios de defensa reseñados, judiciales y administrativos, no cabría que el juez constitucional interviniera en temas propios de competencia de las autoridades de familia. Por esta razón, en principio, no sería éste el mecanismo idóneo para discutir la custodia, el cuidado o el régimen de visitas de los menores Sara y Julián , como quiera que el legislador ha dispuesto vías especializadas para resolver tales conflictos. Por otra parte, la Sala observa que en este caso no se trata de controvertir el régimen de visitas definido por mutuo acuerdo entre la partes y refrendado por el juez el 22 de febrero de 2013. A partir de una lectura de los hechos y pretensiones de la demanda, es posible concluir que lo que se cuestiona es la actitud y conducta de la madre de los niños, y que la solicitud de amparo se origina en factores de hecho, tales como la reticencia de aquella a cumplir el acuerdo. Por este motivo, lo que debe analizar la Corte en relación con la subsidiariedad es si existen medios idóneos y eficaces en orden a garantizar el cumplimiento de la sentencia del 22 de febrero de 2013 y si fueron agotados
por el peticionario, y no, si dicha providencia adolece de algún defecto, dado que ese no es el objeto del reproche. 3.2.2.2. Aclarado que no se trata de cuestionar la medida judicial sino su ejecución, la Sala comprende que la cláusula general de competencia otorgada a las autoridades de familia para resolver los conflictos relacionados con el ejercicio de los derechos derivados de la patria potestad, puede cobijar aquellos que involucren la ejecución del régimen de visitas, permitiendo que los interesados acudan a solicitar el cumplimiento del mismo a través de requerimientos u otras medidas de protección. 3.2.2.2.1. Precisamente, a lo largo del expediente, se advierte la existencia de innumerables quejas del peticionario presentadas al Juez, al Comisario y a la Defensora de Familia con el fin de obtener el cumplimiento del régimen de visitas, autoridades que a su vez, efectuaron los respectivos requerimientos y amonestaciones a la madre de los niños sin ningún efecto positivo o acatamiento de parte de ésta. Asimismo, Javier presentó alrededor de tres denuncias penales contra Patricia por ejercicio abusivo de la custodia (2) y fraude a resolución judicial (1); sin embargo, las primeras fueron archivadas por la Fiscalía debido a la ausencia de tipicidad y la segunda porque los motivos de la noticia criminal guardaban relación con asuntos de familia, que no debían ser cuestionados por el derecho penal ni por sus mecanismos coercitivos. Más aún, la imposibilidad de Javier de verse con sus hijos llegó a niveles tan críticos, que le llevaron a activar el mecanismo de búsqueda para personas desaparecidas de la Ley 971 de 2005, pues a finales del año 2013 Sara, Julián y Patricia , se trasladaron de domicilio, sin dejar información clara al accionante sobre su paradero. 3.2.2.2.2. De suerte que, desde que las partes viven en residencias separadas- 2012- hasta el momento, cuando el peticionario no sabe con exactitud donde se encuentran sus hijos y no los ve hace más de cinco meses, los niños han tenido dificultades para comunicarse con su padre y viceversa, situación atribuible al comportamiento reticente de la madre no solo frente a las solicitudes hechas por él mismo sino también frente a toda clase de requerimientos y amonestaciones tanto del Juez de familia como de otras autoridades administrativas- comisario y defensora de familia-. 3.2.2.2.3. Visto lo anterior, la Sala encuentra que el accionante ha empleado sin éxito alguno las herramientas que el ordenamiento jurídico, en su especialidad de familia y penal, dispone para los administrados, pues hasta
