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1. EL ACTO ADMINISTRATIVO:
En la acepción jurisprudencial, “es toda declaración de voluntad unilateral, de una autoridad proferida en ejercicio de sus atribuciones y en la forma determinada por la ley o reglamento, que estatuya sobre relaciones de derecho, en consideración a determinados motivos, con el fin de producir un efecto jurídico para satisfacción de un interés administrativo y que tenga por objeto crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva”.^93 Son ejemplos del acto administrativo, los decretos, las resoluciones o los acuerdos entre otros. Todos pueden en razón a su finalidad clasificarse según su forma en, verbal, escrito, simbólico o electrónico. Ejemplo del verbal la orden del superior al subordinado, el escrito un decreto, una resolución un memorando, del simbólico el semáforo, el aviso de ingreso o prohibido el acceso a un lugar restringido o el llamado a cumplir una regla en materia de seguridad industrial, el electrónico, el mensaje de datos a que alude el artículo 2 de la ley 527 de 1.999.
2. FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
En nuestra legislación, existen procedimientos y formas que deben ser acogidos por las autoridades estatales al momento de tramitar la expedición de un acto administrativo, ya sea cuando a su propia iniciativa quiere producir determinados efectos en derecho, o cuando en virtud de la presentación de un derecho de petición o por la interposición de recursos de la vía gubernativa, se ha empezado un diálogo entre la administración y los administrados, (que no puede ser confundido con un procedimiento judicial). Para estos casos, vamos a encontrar una serie de normas que indican la existencia de un procedimiento administrativo que se debe seguir, para que el acto administrativo pueda entrar al mundo jurídico. Para ubicarnos mejor en el tema, previamente debemos tener en cuenta que nuestro C. C. A. sigla que traduce Código Contencioso Administrativo, decreto 01 de 1.984, el cual consta de dos grandes partes: a.- la primera, se titula “Los procedimientos administrativos” la cual hace referencia a esos trámites que se deben cumplir para la expedición de un acto administrativo. b.- La segunda parte que se denomina “Control Jurisdiccional de la Actividad Administrativa”, regula el proceso judicial contencioso administrativo; en esa clase de procedimiento, se va a cuestionar frente a un juez la legalidad de las actuaciones de la administración, entre ellas, los actos administrativos, mirando que estén de acuerdo al ordenamiento jurídico preestablecido. Se hace esta aclaración porque, aunque el código se llame Contencioso Administrativo, la primera parte no es contenciosa sino puramente administrativa, donde se encuentran los procedimientos que se deben cumplir en la formación y expedición del acto, para que pueda llegar a producir los efectos buscados por la administración. Ahora bien, siguiendo el tenor del artículo 1 94 del CCA, debemos saber que a además del procedimiento establecido en la parte primera de éste código, pueden existir normas especiales que establezcan procedimientos de carácter específico, como por ejemplo, los relacionados con la expedición de licencias de construcción, las cuales se deben proferir con base en lo que establezca la
legislación en esta materia 95. Luego el artículo 2 del CCA establece las pautas generales que enmarcan el ejercicio de la función administrativa, en el sentido que, los funcionarios s deben ejercerla buscando el cumplimiento de los fines estatales, esto es, la finalidad mediata de los actos administrativos, que hablábamos en el capitulo anterior. También nos precisa el objeto de la función administrativa, al decir que, también deben buscar la adecuada prestación de los servicios s y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Aclarada la normatividad a aplicar en la formación del acto administrativo, y las pautas generales que se deben tener en cuenta para su expedición, el código entra a establecer los principios que debe guiar la actuación administrativa. Al decir principios, se nos está indicando que son absolutos y por tanto no admiten excepciones en su aplicación; además, se refieren al deber ser del procedimiento administrativo, hacia donde debe ir.
3. PRINCIPIOS QUE REGULAN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
El artículo 3 del CCA, establece que en relación con las actuaciones administrativas existen unos principios fundamentales a tener en cuenta por los funcionarios al ejercer la actividad administrativa. Así tenemos:
3.1. PRINCIPIO DE ECONOMÍA:
Hace referencia a economía en dinero y en tiempo, esto es, que la actuación administrativa se surta con la menor onerosidad posible. Tanto para ella, como para el administrado, pero también que no se hagan exigencias que no estén expresamente consagradas en la Ley, como autenticaciones, sellos ó documentos, para permitir que la actuación se surta en el menor tiempo posible.
3.2. PRINCIPIO DE CELERIDAD
Lo que quiere dar entender este principio es que no llegue una petición y se demore indefinidamente en la administración; las autoridades deben impulsar el procedimiento de oficio, no solo a petición de parte. Se busca que las actuaciones administrativas no se demoren indefinidamente, sino lo estrictamente necesario, so pena de configurarse como falta disciplinaria en contra del funcionario que incumpla este principio.
3.3. PRINCIPIO DE EFICACIA
Si la administración descubre la omisión de un trámite administrativo, ella misma puede subsanarlo al instante, evitando que lo actuado hasta el momento se pierda. Esto se hace, para prevenir la proliferación de nulidades a nivel administrativo, para que el procedimiento administrativo pueda culminar con una decisión de fondo y no con una decisión inhibitoria que no decida ni resuelva el fondo del dialogo administración – administrado. En fin, debe hacerse todo lo posible para que el procedimiento administrativo sea eficaz, removiendo los obstáculos puramente formales evitando pronunciamientos inhibitorios. Este principio también permite que, la autoridad tenga la facultad de impulsar
puedan argumentar, oponerse, alegar, ejercer el derecho de defensa protegiendo sus intereses, o simplemente guardando silencio, actuar como mero espectador o allanarse, es lo que se conoce como derecho de contradicción frente a la administración, o entre los mismos administrados cuando se presentan intereses contrapuestos respecto a una decisión. Recapitulando, respecto de la actuación administrativa que va a culminar en la expedición de un acto administrativo, el CCA establece expresamente los principios que la guían, dirigidos fundamentalmente a la protección de los administrados. Ahora bien, en el capítulo anterior nos habíamos referido, en parte, al tema de la formación del acto administrativo. Vimos las características que debe cumplir para existir, sus elementos estructuran tés, y acabamos de ver los principios orientadores de su formación. Siguiendo en sede de la formación del acto administrativo, cabe preguntarnos ¿Desde cuándo se producen los esos efectos jurídicos del acto administrativo?, ¿dónde se producen esos efectos jurídicos?
4. EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Los encontramos también expresamente consagrado en el CCA en su parte primera que regula el procedimiento de la formación y expedición de los actos administrativos. Por consiguiente, tenemos que estudiar sus efectos en el tiempo y en el espacio.
4.1 EFECTOS EN EL TIEMPO
Como lo veíamos dentro del elemento formal del acto, es derecho del particular conocer las decisiones de la administración. Para que el acto administrativo empiece a producir los efectos buscados, y, como mecanismo de protección jurídica de los administrados, se requiere, que sea conocido por éstos, ya sea por notificación, comunicación o publicación según la clase de acto. Por lo tanto es importante tener en cuenta las siguientes características según la naturaleza del acto.
5. CLASIFICACION PRIMARIADE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
En este punto podríamos detenernos en un abultado estudio taxonómico referente a las clases de actos administrativos, no obstante es de gran interés para este estudio la siguiente clasificación
5.1 ACTOS DE CARÁCTER GENERAL
El CCA en su artículo 43^98 ordena la publicación de los actos administrativos de contenido general para que sea obligatorio, y por ende sus efectos se puedan producir. Si es un acto administrativo a nivel nacional, se publicará en el Diario Oficial; si es de carácter departamental expedido por el gobernador, se publicará en la gaceta departamental, y por un alcalde en su respectiva gaceta municipal. A nivel nacional diferentes entidades, por razones prácticas, tienen sus propios boletines, así los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias tienen el suyo. Por ejemplo, a nivel nacional tenemos el diario oficial, donde se publican los actos del Presidente
de la República, pero además existe el boletín de la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia de Economía financiera, en donde se publican los actos administrativos proferidos por ella por ejemplo. Lo importante es que el acto administrativo de carácter general sea publicado para poder empezar a producir los efectos buscados por la administración, y así, los particulares lo puedan conocer; que no sea una actuación secreta que les imponga, extinga o modifique obligaciones y derechos sin que éstos lo sepan. En otras palabras, solo si el acto de carácter general se publica puede ser oponible a los particulares. En los municipios donde no exista una publicación oficial para dar a conocer el acto, según el artículo 43 del CCA, de todas maneras se divulgará mediante la fijación de avisos, distribución de volantes, la inserción de otros medios, o por bando. Finalmente, el artículo nos dice que si es un particular quien hace una petición de interés general, esta será resuelta por medio de un acto administrativo de carácter general, el cual podrá publicarse a través de cualquier medio hábil. Así, a pesar de ser iniciada la actuación por un particular, por tratarse de una petición de carácter general, la administración no está obligada a notificar personalmente al peticionario, sino que simplemente hará saber su decisión por cualquier medio, trátese de avisos, volantes o por bando.
5.2 ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR
El artículo 44 del CCA exige que los actos administrativos de carácter particular deban ser notificados personalmente al interesado, esto es, al particular a quien afecta ese acto, o al representante o apoderado si la persona actuó a través de ellos. No debemos descuidar las acepciones y sentidos de las normas, como se observa no se trata de cualquier notificación; el acto administrativo debe ser notificado personalmente al interesado. Notificar significa dar noticia de algo a alguien. Si es personal, se le debe hacer conocer la noticia frente a la persona del interesado, de ahí que el código exija la firma del notificado dentro del acta de notificación. El lugar donde se hará la notificación personal será en la dirección suministrada por el interesado o en la que tenga conocimiento la administración. Sin embargo, si ésta no se puede hacer, ya sea porque no se encuentra la persona, o no está en la misma ciudad de donde se profiere el acto, la administración tiene como único camino, citarlo dentro de los cinco días a la expedición del acto, para que se presente a la entidad administrativa y allí se le haga la notificación personal que ordena el artículo 44 del CCA, esto es, dándosele a conocer el contenido del acto y entregándosele copia del mismo. Pero el código no se queda allí. El artículo 47^100 exige una formalidad mas a la diligencia de notificación; no es simplemente la entrega de copia del acto al interesado, sino que éste debe firmar el acta de notificación dejándose constancia que se le notificó el acto y se le hizo saber los recursos procedentes contra esa decisión administrativa. ¿Por qué se hace énfasis en esto? Porque el artículo 48^101 del CCA establece que si no se han cumplido todos estos requisitos, se entenderá que el acto administrativo no ha sido notificado, y por tanto sus efectos no habrán
administrativo del Presidente de la República normalmente tienen efectos en todo el territorio nacional. Así pues, los efectos en el espacio de los actos administrativos dependerán del ámbito de competencia de la autoridad que los profiera.
7. OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Decíamos desde el comienzo que los actos administrativos recogen o concretan el ejercicio de la función administrativa del Estado, la cual, ha venido haciéndose más compleja en razón a la evolución social, económica y política de las diferentes sociedades. Además, como lo veíamos, esa función administrativa no es exclusiva de la rama ejecutiva, sino que también es ejercida por las rama judicial, legislativa y los particulares, siendo posible que puedan también proferir actos administrativos. Por eso, decíamos que el acto administrativo podía ser una decisión, concepto, juicio o conocimiento en razón de la complejidad de la función administrativa, y de ahí el carácter abstracto del concepto de acto administrativo, por lo cual, puede haber varias clases de actos. Así pues, los diferentes tratadistas del derecho administrativo han encontrado innumerables clasificaciones de acto administrativo desde el punto de vista teórico, sin embargo, nos vamos a limitar a estudiar las clasificaciones de mayor importancia y uso desde el punto de vista doctrinario, y también aquellas otras que tienen efectos concretos en nuestra legislación positiva.
7.1 CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DESDE EL PUNTO DE VISTA TEÓRICO.
Autores como Luis Enrique Berrocal,^105 Jaime Vidal Perdomo,^106 Gustavo Penaos,^107 Carlos Ariel Sánchez,^108 Agustín Gordillo,^109 Julio Rodolfo Comedirá,^110 todos al unísono, clasifican y ordenan según su clasificación los actos administrativos, razón por la que para los meros efectos del presente documento hacemos y traemos a colación la siguiente clasificación.
7.1.1 ACTOS DE SERVICIO Y AJENOS AL SERVICIO
Si el acto emanado de la autoridad estatal estaba relacionado con el servicio se regía por las normas de derecho administrativo y por tanto el juez que le llegara a hacer un juicio de legalidad a un acto de esta naturaleza, debía ser perteneciente a una jurisdicción especializada, esta es, la contenciosa administrativa. Mientras que si la manifestación de voluntad, hecha por la autoridad estatal, no tenía nada que ver con la prestación de un servicio, ese acto se regía por las normas de derecho privado y el juez de conocimiento sería el perteneciente a la jurisdicción ordinaria. Esta diferenciación surge de la teoría clásica del servicio, la cual decía que en donde hay servicio hay derecho y donde no, hay derecho privado.
7.1.2. ACTOS DE PODER Y DE GESTIÓN
Esta clasificación objeto de grandes debates en la historia del derecho administrativo, tenemos que la consecuencia es muy parecida. Si se tratan de actos de poder que implican el ejercicio de las prerrogativas propias del poder estatal, se rigen por el derecho y son juzgados por el juez contencioso administrativo, pero si eran de gestión que implicaban un comportamiento rutinario similar al de los particulares eran de derecho privado y de conocimiento de los jueces ordinarios. El verdadero aporte de estas teorías, muy útiles en su momento, fue el de explicar la existencia del Derecho Administrativo, de un régimen jurídico especial que regulara las actuaciones del Estado, ya sea utilizando criterios del servicio o del uso de las prerrogativas del poder. Sin embargo en la actualidad, resultan clasificaciones puramente teóricas que en la práctica ya no tienen consecuencia alguna
7.2. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DESDE EL PUNTO DE VISTA PRÁCTICO
Se trata de clasificaciones del acto administrativo que han sido planteadas por la doctrina, pero que además tienen consecuencias concretas en nuestra legislación positiva.
7.2.1. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL Y PARTICULAR
Es una clasificación muy sencilla, aun cuando ya la vimos en lo relativo a la notificación y publicación, se trata de distinguir cuando un acto administrativo afecta directamente a una persona en particular singular e individualmente, o a todos los administrados en general. En el primer caso estamos ante un acto administrativo de carácter particular, mientras que en el segundo en uno de carácter general. Si se trata de un acto administrativo que regula por vía general e impersonal la situación de los administrados indeterminados individualmente, será un acto de carácter general^111. Pero si, el acto define de manera particular una situación jurídica de un administrado considerado de manera individual y concreta, estaremos en presencia de un acto de carácter particular.
7.2.2. INCIDENCIAS PRÁCTICAS DE ESTA CLASIFICACIÓN EN
NUESTRA LEGISLACIÓN:
Desde el derecho Francés encontramos en sus rasgos distintivos lo alusivo a la eficacia del acto administrativo y su punibilidad en estas reglas.
7.2.2.1. Saber desde cuando produce los efectos buscados con su expedición.
Veíamos como el acto de carácter general, artículo 43 del CCA, empieza a producir sus efectos desde la publicación, y el de contenido particular, artículo 44 y siguientes, desde la notificación del mismo al interesado.
7.2.2.5. Requisitos previos para demandar el acto
El artículo 135 del CCA, establece que para poder demandar los actos administrativos de carácter particular ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se requiere previamente que se haya agotado la mencionada vía gubernativa; es decir, que el acto primero haya sigo controvertido entre el administrado y la administración a través de la interposición de los recursos de reposición, y/o apelación. Cabe aclarar que si contra un acto administrativo solo procede el recurso de reposición no es obligatorio interponerlo para que se entienda agotada la vía gubernativa. Con el hecho de no presentarlo en la oportunidad que se señale, se entenderá agotada esta vía. Por ejemplo, contra el acto del Ministro de Educación, quien no tiene superior jerárquico dentro del mismo ministerio, procederá el recurso de reposición ante el mismo Ministro para agotar la vía gubernativa, pero si el particular no lo quiere interponer dentro de la oportunidad señalada, al no ser obligatorio ese recurso, entonces, se entenderá agotada esta vía. En cambio cuando procede el de apelación, el cual, si es obligatorio interponerlo para que se entienda agotada la vía gubernativa. Por ejemplo un acto del viceministro va a ser apelado ante el Ministro. Se trata en verdad de un diálogo entre administración y administrado, donde se va a exponer el descontento con lo dispuesto por un acto administrativo, y explicar porque debe salir del mundo jurídico, y la administración va a esbozar sus argumentos del porque lo profirió. En cambio, como lo vimos, contra un acto administrativo de carácter general no procede ninguna clase de recursos, por consiguiente, para demandarlo ante la jurisdicción contencioso administrativa no hay que agotar previamente la vía gubernativa, simplemente porque no la hay para esta clase de actos según el CCA. La razón de esto radica en que un acto de estas características es de naturaleza general e impersonal, resultando inoficioso, absurdo y desgastante para la administración estar obligada a mantener un diálogo con la persona que se le ocurriera no estar de acuerdo con el acto de carácter general, con el agravante que, como lo veíamos, éstos pueden ser expedidos por meras razones de conveniencia y oportunidad, y no tendría que está supeditada su actividad de regular situaciones generales al parecer de cada persona. Resultaría imposible cumplir la función administrativa si cada decisión que tome primero tenga que dialogarla con cualquiera, lo cual llevaría a dilatar la actividad de la administración.Imaginemos si respecto al interés bancario corriente, certificado y publicado por la Superintendencia de Economía Financiera, que va a regular los límites de los intereses a cobrar por los particulares, y que además responde a la dinámica de diferentes variables y factores económicos, no pudiera entrar a producir sus efectos porque a alguien no le pareció y entonces interpusiera recursos para que la administración le explicara del porque de esa disposición, retrasando y dejando en el limbo los parámetros a seguir en materia de intereses. Por eso, el único camino que tienen los particulares cuando no están de acuerdo con un acto administrativo de carácter general es acudir
directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandarlo por nulidad, en donde el juez, dentro de un proceso judicial, decidirá si anula el acto administrativo, si lo saca del mundo jurídico y le impide seguir produciendo sus efectos.
7.3. ACTOS ADMINISTRATIVOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS
Nuevamente la ley nos sirve de referente, véase C.C.A. artículos 49, 50, ahora bien, para llegar a decidirse una petición ante una autoridad administrativa en determinado asunto, lo más lógico es que se deba cumplir un trámite previo al interior de la autoridad administrativa, por ejemplo, para otorgar una licencia ambiental, el ministerio del medio ambiente y vivienda va a necesitar de un procedimiento interno donde se llegue a necesitar concepto de la oficina jurídica de la entidad. Ese concepto va a ser un acto administrativo porque es una manifestación de voluntad hecha en ejercicio de competencias administrativas, pero de carácter preparatorio, ya que el acto administrativo definitivo va a ser la resolución que profiera el Ministro otorgando o no la licencia. Así pues, ese concepto jurídico que puede decir que el particular si cumple con los requisitos legales para que se le expida la licencia, es de trámite, es preparatorio porque lo que está haciendo es impulsando el procedimiento administrativo para que el ministro pueda expedir el acto definitivo de otorgamiento de la licencia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido. Así pues, con base en las siguientes preguntas ¿Qué está decidiendo el acto administrativo? ¿Cuál manifestación de voluntad es la que producirá los efectos definitivos?, se ha visto la necesidad de distinguir entre actos administrativos preparativos y definitivos. Así, el concepto de la oficina jurídica no está tomando la decisión, sino, impulsando el proceso de otorgamiento de la licencia, brindando una guía al Ministro quien es el que va a decidir. Es la resolución del Ministro la que da a conocer la manifestación de voluntad de la administración, en el sentido de decidir si otorga una licencia ambiental a un particular o no, produciéndose determinados efectos en derecho.
8. IMPORTANCIA PRÁCTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN EN NUESTRA
LEGISLACIÓN:
8.1 En materia de recursos :
El artículo 49 del CCA dice que no procederán recursos contra los actos de carácter general, y agrega, “ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución”. Es decir, contra los actos administrativos de tramite o preparatorios no habrán los recursos de la vía gubernativa, en razón a que, los actos de esta clase no es que no produzcan efectos, sino que estos no se producen para el administrado. Por ejemplo el concepto de la oficina jurídica, es una manifestación de voluntad de la administración consistente en un concepto que busca como efecto asesorar al ministro para que tome una decisión, pero no está afectando de ninguna manera al interesado, ya que no está impidiendo seguir con la actuación, resultando, por
está haciendo referencia al elemento material del acto administrativo, esto es, sobre qué aspecto de contenido recae la discrecionalidad de la manifestación de voluntad, o el sentido de la misma. En otras palabras, la Ley le atribuye determinadas competencias al funcionario y le deja muchas posibilidades para decidir discrecionalmente el contenido del acto administrativo. Luego, sigue diciendo el artículo que la decisión discrecional “debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza...”. Aquí está haciendo referencia al elemento finalista del acto administrativo, en el sentido que todo acto administrativo tiene una finalidad mediata: el interés general; y una finalidad inmediata: los fines que tuvo en cuenta la norma específica que atribuye la competencia. El artículo 36 del CCA se está refiriendo a la finalidad inmediata, esto es, que la decisión administrativa por discrecional que sea, debe tener en cuenta los fines de la Ley que atribuyó la competencia específica y la discrecionalidad. Me pregunto, ¿De dónde surge la discrecionalidad? Pues de la Ley que atribuye la competencia dándole la posibilidad al funcionario a quien se la atribuye de que decida cuando actúa y en qué sentido. Observemos que el artículo establece un límite expreso a la discrecionalidad, y es que, la decisión tiene que ser adecuada a los fines de la norma que atribuye la competencia. La decisión que materialmente es discrecional, porque su contenido puede ser escogido por la autoridad competente, tiene el límite de ser consecuente con los fines de la norma que le otorgó la competencia de que trate. Por ejemplo, el nominador de una entidad que tiene la discrecionalidad de declarar insubsistente en cualquier momento a un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe tener como fin el mejoramiento del servicio para lo cual se le ha dado la discrecionalidad de escoger sus colaboradores y por razones de servicio declarar su insubsistencia. Por último, el artículo 36 del CCA dice que dicha decisión discrecional debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, en clara referencia al elemento causal del acto administrativo. Veíamos como todo acto tiene una causa cierta, real y lícita. Sin embargo, para las decisiones discrecionales, hace una exigencia adicional, la de guardar proporcionalidad entre la decisión y los motivos que la sustentan^120. Por ejemplo, la máxima autoridad respectiva del orden, ya sea el alcalde, el gobernador o el presidente de la república pueden establecer discrecionalmente cuando declaran un toque de queda, pero una decisión de esta clase debe estar respaldada por motivos proporcionados; no porque hubo una riña en una tienda el alcalde proceda a declarar el estado de queda, allí no habría proporcionalidad. En cambio si hay un grupo armado ilegal causando problemas de seguridad y de intranquilidad en el municipio, la decisión discrecional de declarar el estado de queda estaría en proporción con los motivos que le dieron lugar.
10. ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPRESOS Y PRESUNTOS
Los actos expresos son aquellos en donde la voluntad de la administración establece concreta y directamente los efectos jurídicos explícitamente, en la mayoría de los casos por escrito, ya que también pueden darse de manera
verbal. Pero también existen ciertos casos en donde esa manifestación de voluntad no es expresa y por tanto, la Ley presume su existencia y los efectos buscados, denominándose como acto presunto o ficto. Es decir, como consecuencia del silencio que guarda la administración respecto a una petición que haga una persona, la ley presume que se pronunció en determinado sentido. Se trata de una verdadera ficción, en donde la Ley supone el querer de la administración por haberse quedado callada. Y es aquí cuando hablamos del silencio administrativo, que es la presunción hecha por la Ley del querer de la administración por haber guardado silencio y no responder en un determinado lapso de tiempo una petición, o también, cuando habiéndose presentado un recurso de la vía gubernativa contra un acto administrativo no es resuelve oportunamente.
11. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y POSITIVO
Es de suyo y complemento del accionar de la administración en la relación con el ciudadano tener en consideración este instituto jurídico del silencio administrativo que enuncia unas reglas muy importantes a saber. Por regla general, la Ley dice que si pasa más de determinado tiempo sin que la administración haya decidido una petición, se entiende resuelta negativamente, presumiéndose que la administración la negó, por tanto el silencio fue negativo. Y, solamente por excepción, existen casos concretos en donde la Ley expresamente dice que presume la voluntad de la administración en sentido positivo a las peticiones de la persona, caso en el cual estaremos en presencia del silencio administrativo positivo. Tanto el silencio administrativo negativo y positivo son decisiones presuntas de la administración que conllevan a la existencia de un acto administrativo ficto o presunto. Fundado en la ficción jurídica emanada de la ley. La razón de ser de estas figuras es buscar la protección del administrado, para que cuando éste acuda a la administración haciendo una petición, o interponiendo un recurso contra un acto administrativo, no quede indefenso frente al silencio de la administración y entonces pueda entender que por virtud de la ley se presume que ésta le resolvió ya sea negativa o positivamente según sea el caso, y entonces podrá dirigirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar ese acto administrativo presunto, que físicamente no es palpable, ya que no hay documento que así lo muestre, pero que jurídicamente goza de las características de los actos administrativos. El juez lo primero que hará será comprobar que se configuró el silencio, para declararlo y luego proceda a declarar la existencia del acto presunto, y en consecuencia proceder a hacer el respectivo juicio de legalidad. Así, el CCA consagra la institución del silencio administrativo negativo en el artículo 40 de la siguiente manera: “transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa...”. Esa es la norma general, se presume que la voluntad de la administración fue en sentido negativo a la petición, configurando un acto ficto o presunto
que aprobarlos para que puedan entrar en vigencia. También se ha considerado como un acto administrativo complejo, aquel que además tiene el carácter de definitivo al poner fin a la solución de la vía gubernativa cuando procede el recurso de apelación. Por ejemplo, cuando hay una petición de un particular y un funcionario subalterno toma la decisión resolviéndola a través de un acto administrativo contra el cual proceden los recursos de reposición y de apelación; el particular presenta el de reposición ante el mismo funcionario, pero este ratifica su primera decisión, por lo que el particular interpone el de apelación ante el superior jerárquico quien profiere otro acto administrativo confirmando o revocando la decisión del subalterno. Frente a la decisión del superior, estaremos en presencia de un acto administrativo complejo, ya que intervinieron frente a una misma situación jurídica el subalterno y su superior jerárquico, siendo este quien profiere el acto definitivo. Este tema del acto administrativo complejo tiene consecuencias prácticas respeto a la escogencia del acto administrativo que se tendría que demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Es motivo de duda saber qué acto se va a demandar, si el expedido por el subalterno, el del superior, los dos, o si sólo se demanda el último que resolvió el recurso de apelación. Y es el artículo 138^123 del CCA quien nos da luz sobre esta situación, al decir que si el acto fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero que si fue revocado, solo procede demandar la última decisión. Lo que la norma nos quiere dar a entender es que si el acto del subalterno fue revocado quedando sin efectos, y además, la decisión del superior es favorable al interesado pues no habría que demandar; pero si, el primer acto favorable al interesado es revocado el último acto, pues este debe demandar es este último. Pero si, el acto administrativo primigenio fue confirmado, modificado o adicionado en desmedro de los intereses del administrado, pues este tiene que demandar los dos actos; el primero porque sigue siendo válido a pesar de haber sido modificado o confirmado, y el segundo, porque es el que lo confirmó o modificó.
13. EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Me pregunto, ¿Hasta cuándo producen efectos los actos administrativos? Por norma general y fundada en principios del derecho administrativo, los actos administrativos producen efectos hacia futuro, es decir, que no pueden tener efectos retroactivos, esto es que no puede desconocer derechos consolidados con anterioridad a su expedición. Si decimos que los actos administrativos son obligatorios, producen efectos desde el momento de su notificación o publicación, necesariamente sus efectos son hacia al futuro y no retroactivos porque se le estaría dando a conocer a los particulares un acto administrativo a que podría afectar situaciones jurídicas ya consolidadas o extinguidas, en desmedro, nuevamente, de los derechos constitucionales de contradicción y defensa. Por consiguiente, los actos administrativos por regla general rigen hacia futuro y no tienen efectos retroactivos. Sabiendo desde cuándo y hacia donde rigen los efectos del acto
administrativo, cabe preguntarse ahora, ¿hasta cuando se producen esos efectos? Podemos dar como primera respuesta a ese interrogante que, los efectos de un acto dependen según el contenido del mismo.
13.1 EXTINCIÓN EN RAZÓN DE SU CONTENIDO
El acto administrativo expira en razón de su contenido porque ya se produjeron los efectos buscados con su expedición, o porque si el acto estaba sometido a término o condición, esta o aquella se cumplieron. Es decir, al cumplir el acto su función dentro del mundo jurídico, pierde su razón de ser, para lo que fue hecho, por consiguiente deja de tener relevancia para el ordenamiento jurídico.
13.2 POR CUMPLIMIENTO DE SUS EFECTOS
La expiración en razón a que los efectos buscados por el acto se cumplieron, lo podemos ver claramente en el ejemplo de un alcalde que concede permiso para realizar una manifestación pública en la ciudad; ¿Cuándo expira ese acto? Pues cuando se termine de realizar la manifestación, porque ya se produjeron los efectos jurídicos buscados con la expedición del acto administrativo, esto es, permitir a un grupo de particulares realizar determinada actividad en un sitio. Al terminarse esa actividad para la cual se expidió el acto, éste expira en razón de su propio contenido porque ya se produjeron los efectos buscados con su expedición.
13.3 POR CUMPLIMIENTO DE UN TÉRMINO O CONDICIÓN
Puede llegar a tratarse de un acto que se extinga por el cumplimiento de un término o condición establecido dentro de su contenido. Por consiguiente, debemos tener claro estos conceptos: Término: Es un hecho futuro y objetivamente cierto. El nombramiento de cierto funcionario será hasta el 12 de agosto de 2015, por consiguiente, ese acto administrativo tendrá efectos hasta esa fecha, la cual, es futura y se tiene la certeza de cuándo va a llegar, a partir de la cual el acto saldrá del mundo jurídico. Condición: Es un hecho futuro y objetivamente incierto. Por ejemplo, el acto administrativo de toque de queda tendrá efectos hasta que las circunstancias de orden vuelvan a la normalidad, por consiguiente, respecto a ese acto administrativo no se sabe hasta cuándo producirá efectos, ya que el orden se puede normalizar en dos horas o tres días. Se trata de esperar la llegada de un momento futuro del que no se tiene certeza cuándo va a llegar, y en el momento que llegue el acto administrativo de toque de queda saldrá del mundo jurídico, porque no puede existir toque de queda en situación de normalidad.
13.4 EXPIRAN POR DECISIÓN PROPIA DE LA ADMINISTRACIÓN
Aparentemente resulta contradictorio que un acto administrativo proferido para que produzca unos determinados efectos en derecho, la misma administración luego lo impida. Pero resulta posible que la misma administración encuentre esto necesario, ya sea por razones de legalidad o
Para que la administración pueda ejecutar los efectos de un acto administrativo de carácter particular, éste tiene que estar en firme; y ¿qué se necesita para que el acto quede en firme y pueda empezar a producir efectos? Como lo veíamos, se debe notificar personalmente al interesado, diciéndole cuáles recursos proceden contra el acto. Por consiguiente, contra los actos administrativos de carácter particular proceden, los recursos de reposición y el de apelación, salvo las excepciones legales, éste último, si el funcionario quien lo profirió tiene superior jerárquico. Es lo que se denomina recursos de la vía gubernativa, los cuales se interponen antes que el acto quede en firme. En estos casos, la autoridad puede revocar sus actos cuando los particulares así se lo soliciten a través del ejercicio de estos recursos. Por ejemplo, cuando el administrado no está de acuerdo con un acto administrativo, interpone recurso de reposición pidiéndole al funcionario que lo expidió la revocatoria de ese acto, ya sea esgrimiendo razones de legalidad, por violar una norma superior, o simplemente, por razones de conveniencia u oportunidad. El interesado, tendrá 5 días para interponerlo. Si lo interpone, significa que el acto no ha empezado a producir efectos porque no ha quedado en firme y por tanto no es ejecutable^124. Entonces, para que un acto administrativo esté en firme tiene que, procediendo los recursos de la vía gubernativa, o no se propusieron, o habiéndose interpuesto ya se decidieron. En otras palabras, la administración al tener que decidir los recursos de la vía gubernativa, puede revocar su propio acto en virtud de la solicitud del administrado, y al resolverlos puede decir que revoca su acto administrativo impidiendo la producción de los efectos para los cuales ella misma lo había expedido.
16. REVOCATORIA DIRECTA
Puede suceder que la administración profiera un acto administrativo, y este quede en firme, ya sea porque contra el no proceden los recursos de la vía gubernativa o porque interpuestos ya se decidieron sin revocarlos, entrando a producir plenamente los efectos para los que fue expedido. Sin embargo, la administración después por determinadas circunstancias procede a sacarlo del mundo jurídico terminando de paso con sus efectos. En este caso, el CCA en los artículos 69^125 y siguientes, establece otra figura que denomina revocatoria directa de los actos administrativos. Se brinda la posibilidad que los actos administrativos, a pesar de estar cumpliendo sus efectos, sean revocados de oficio o a solicitud de parte por la misma autoridad que los expidió cuando exista manifiesta oposición a la Constitución Política, sean inconformes con el interés social o atenten contra él, ó que con ellos se esté causando agravio injustificado a una persona. Adviértase que la institución de la revocatoria directa, permite que la administración de oficio, es decir, por si y por ella misma, sin que intervenga nadie para decírselo, saque del mundo jurídico un acto suyo, en razón a que el mismo código establece como obligación revocarlo si se dan las circunstancias anteriormente anotadas. Es decir, no tiene que esperar que el particular le haga la solicitud de que revoque el acto administrativo, sino que directamente tiene la obligación. Sin embargo, existe la posibilidad de que los particulares, si advierten que
ocurre alguna de las causales del artículo 69 del CCA, también puedan solicitar la revocatoria directa. Así, aparte de los recursos de reposición y apelación –que ya vimos en la revocatoria por vía gubernativa- también tienen la posibilidad de solicitar a la administración que revoque directamente un acto administrativo. No obstante, el código en su artículo 70126 limita esta opción de los particulares. Al establecer que no podrá pedirse la revocatoria directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercido los recursos de la vía gubernativa. La razón de esta limitante es que la revocatoria directa es una figura extraordinaria, especial, diferente a los recursos que ordinariamente proceden contra los actos administrativos, por lo cual, no puede ser vista como un tercer recurso para los que fracasaron en el intento de la revocatoria por vía gubernativa. Luego el artículo 71 del CCA establece que la revocatoria directa puede decretarse en cualquier momento, ya que la administración está en la obligación de revocarlo si advierte que se configura alguna de las causales del artículo 69. Si esto es así, a primera vista se advierte lo grave que sería si la administración en cualquier momento pudiera dejar sin efectos sus propios actos de contenido particular, y por ejemplo, cinco años después de haber reconocido un derecho mediante un acto administrativo, lo pudiera revocar sin ninguna protección al interesado, por lo que debe existir algún límite para la administración. Pues bien, el artículo 74 del CCA exige el deber de comunicar al particular cuando la actuación administrativa iniciada de oficio pueda afectarlo en forma directa, siendo necesario el trámite de la notificación personal para darle a conocer la existencia de un procedimiento administrativo. De nuevo se busca garantizar al interesado el derecho de defensa y al debido proceso, remitiéndose a lo consagrado en el artículo 28129 del Código. Pero además, el artículo 73^130 complementa lo anterior, estableciendo la necesidad del consentimiento expreso y escrito del particular afectado para que la administración pueda revocar el acto administrativo, como mecanismo de protección jurídica para el administrado. Sin embargo, luego, el mismo artículo 73 agrega la posibilidad de que la administración pueda revocar un acto administrativo sin el consentimiento del particular afectado, y es el caso de los actos que se configuran en aplicación del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69 del Código, o si fuere evidente que el acto fue proferido por medios ilegales. Por ejemplo, si se reconociera una pensión por parte de la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL- con base en registros civiles de nacimiento falsos aportados por los interesados para mostrar que ya habían cumplido con el requisito de edad para que les fuera reconocida, estaríamos frente a una decisión proferida con base en medios ilegales de prueba de la edad de los peticionarios, quedando facultada CAJANAL para revocar directamente y sin consentimiento del particular el acto administrativo por medio del cual reconoció una pensión.
17. EXPIRAN POR CONTROL JUDICIAL
Nos encontramos ahora con que los efectos de los acto administrativo
